Sentencia Penal Nº 1007/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 50/2009 de 08 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 50/09-C

Diligencias Previas nº 3931/07

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos/a Sres/a. magistrados/a

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, ocho de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado y seguida

por delito de Estafa y/o Apropiación Indebida, contra la acusada Debora , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día 11.3.67 en Perú,

hija de Adriana y Victor, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por la letrada Sra M ª Pilar

Moreno y representada por la Procuradora de tribunales Sra. Judit Moscatel. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha comparecido en ejercicio de la acusación

particular Dª Eufrasia , defendida por el letrado Sr. Alejandro Font y representada por el procurador Sr. Borja Serra. Ha sido designado magistrado

ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 26 de junio de 2007 ante el Juzgado de instrucción nº 7 de los de Barcelona, en virtud de querella criminal presentada por Eufrasia . Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su autor/a una vez recibida declaración a título de imputada se ordenó la transformación de la causa a proceso abreviado, y se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- El Ministerio FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1º CP, subtipo agravado de bienes de primera necesidad del párrafo 1º art. 250 , sin concurrir circunstancias modificativas, por lo que interesó se condene a la acusada Debora a la pena de 4 años de prisión con sus accesorias legales, más 10 meses de multa con cuota diaria de 18 euros y subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales.

La parte acusadora particular formalizó escrito de conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, subtipo agravado de abuso de confianza previsto en el párrafo 7º del art. 250 , por lo que interesaba se condene a la acusada a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y pago de costas. Mediante resolución de 23 de marzo se 2009 se ordenó la apertura de juicio oral.

TERCERO.- Otorgado el preceptivo traslado a la Defensa de la imputada, formalizó escrito de conclusiones provisionales interesando la libre absolución. En fecha 20.5.09 se elevaron las actuaciones a la Sala para la convocatoria y celebración del juicio.

CUARTO.- Por auto de 5 de octubre de 2009 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló el pasado día 5.11.09 para la vista oral, que se ha celebrado con asistencia de todos los afectados

QUINTO.- Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La Acusación Particular introdujo calificación alternativa adhiriéndose a la acusación pública y reclamó responsabilidades civiles por importe de 720.000 ptas ( 4.327 euros), más sus intereses legales desde la fecha de comisión del delito. La Defensa mostró su disconformidad con dichas pretensiones, reiterando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- En el juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de la acusada, los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión procesal de previo pronunciamiento, la Sala debe reseñar en primer lugar que si bien la defensa no ha hecho uso del trámite que le permite el art. 786.2º Lecrim a fin de plantear la hipotética prescripción de los delitos imputados, como quiera que en su informe final sí ha aludido a dicha cuestión y visto que entre la fecha de los hechos objeto de querella ( octubre de 2001) y la interposición de la misma ( 26 de junio de 2007) habían transcurrido ya más de cinco años, procederá analizar brevemente tal cuestión al ser apreciable de oficio y en cualquier momento de la tramitación del proceso.

A tal fin, debemos dejar constancia que el plazo previsto en el art. 131.2 del Código Penal varía en función de la gravedad del delito imputado, y por tanto, si el auto de apertura de juicio oral (consecuencia de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular) fija los títulos de imputación en sede del art. 250 CP , subtipos agravados de la estafa y apropiación indebida, lo que a su vez genera la competencia objetiva y funcional de esta Audiencia provincial y no del Juzgado de lo Penal, deberá tenerse en cuenta que la pena imponible asciende hasta los 6 años de prisión. Conforme a la escala del art. 33 del Código , se trata de un delito grave cuyo plazo prescriptivo no finaliza hasta transcurridos 10 años desde la fecha de perpetración del delito. Es obvio que entre octubre de 2001 y junio de 2007 no había pasado dicho plazo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1-1º del Código Penal vigente, que postula el Ministerio Público, y sí lo son del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 que reclama la Acusación particular, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuridicidad que exige la primera de ambas normas legales, en sede de engaño precedente bastante, como acto seguido se analizará.

Del anterior relato fáctico de hechos probados se puede inferir con claridad que no se dan todos los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para consumar la estafa, pues como es sabido, debe existir un engaño precedente que confunda al/la perjudicado/a y le conduzca a realizar un acto de disposición que perjudique su patrimonio en beneficio del defraudador o de un tercero . Tal engaño habría consistido -según la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal- en el hecho de que la acusada nunca habría tenido intención de iniciar lasa gestiones necesarias para que las comitentes pudieran obtener las ofertas de empleo imprescindibles para que la Administración española les concediera el ulterior permiso de trabajo. Y dicho dolo (elemento subjetivo del injusto) no aparece como indubitado en este caso a la vista del análisis conjunto de las pruebas practicadas. Es decir, el tribunal no tiene la plena convicción de que la receptora de la provisión de fondos ya hubiera decidido de antemano que no iba a realizar gestión alguna. Más bien, de todo lo actuado parece desprenderse que su intención inicial sí era tramitar tal documentación , bien directamente bien a través de terceras personas, pero que al surgir dificultades -cuya naturaleza no ha precisado- adoptó una actitud completamente pasiva en perjuicio de la parte hoy querellante, a quien no facilitó ni los documentos ni devolvió el dinero recibido, cuyo importe incorporó a su patrimonio desviándolo así del destino pactado.

Para que exista la apropiación indebida debe acreditarse una precedente obligación de devolver o entregar aquello que se ha recibido a título de simple depósito, predestinado a un fin lícito, inducido/a en ambos casos el/la autor/a de un inequívoco ánimo de lucro y enriquecimiento injusto. Así acontece en el presente caso, pues si bien la acusada negó en sus primeras declaraciones ante el juez instructor que hubiera recibido suma alguna para gestionar las ofertas de trabajo, a la vista del resultado inequívoco de la prueba pericial caligráfica obrante en autos ( folios 76 a 91) se ha retractado y admite ahora que las firmas de los recibos unidos a los folios 6 y 7 son suyas, y que en efecto percibió las dos cantidades (en total 720.000 ptas, equivalentes a 4.327 euros) que se le reclaman. Estaríamos por tanto ante un dolo sobrevenido, elemento calificador de la apropiación indebida conforme matizan las STS de 31 de mayo de 1999 y 15 de enero de 2005 .

La STS de 22 de septiembre de 2000 , ya matizó que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta -como consecuencia del error a que le indujo el culpable- haga una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Debemos recordar, que desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: A) engaño, B) error, C) disposición patrimonial y D) perjuicio económico, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 23.02.90 y 27.03.95 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el "otro", en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial. En realidad, por tanto, ambos delitos son incompatibles entre sí en su estructura nuclear, pues la apropiación indebida parte del supuesto de preexistencia de un título legitimador de la posesión del bien o dinero defraudado, mientras que en la estafa es precisamente el engaño suficiente el que opera como elemento eficaz del traslado patrimonial ilícito.

Pues bien, insistimos, del análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio, no se deduce de forma fehaciente que tal engaño precedente necesario concurrió en el caso que nos ocupa, a pesar del dato incriminatorio de naturaleza indiciaria consistente en que la acusada jamás ha aportado al proceso documento alguno acreditativo de que llegó a poner en marcha la tramitación de las supuestas ofertas de trabajo, y menos aún que contactara con la tal "Rosa" adscrita a un bufete de abogados para que se ocuparan de tales gestiones. Y ante dicha duda, tratándose de delitos de naturaleza homogénea con similar penalidad, resulta más ajustado a derecho tipificar la conducta defraudatoria consumada en sede del art. 252 del Código Penal .

TERCERO.- Del expresado delito es autora la acusada Debora , conforme a lo previsto en el art. 28.1 del Código Penal .

Como ya hemos avanzado en el anterior razonamiento jurídico, la acusada negó en un primer momento tanto haber recibido cantidad alguna de la querellante como haber intervenido en la confección y firma de los recibos que documentan dicho pago. Sin embargo, una vez conocido el resultado positivo y concluyente de la prueba pericial caligráfica, que no ha sido impugnada por su defensa, se ha retractado y reconoce que el dinero tenía como fin gestionar unas ofertas de empleo para inmigrantes de su país (Perú) , como medio necesario para obtener el ulterior contrato de trabajo y futuro permiso de residencia en España. En clave auto exculpatoria, alega que entregó todo el depósito a una tal "Rosa", de la que es incapaz de proporcionar más datos de filiación y localización, persona que -al parecer- colaboraría con un despacho de abogados dedicado a dicha clase de asuntos. Pero tampoco proporciona dato alguno relativo a dicho bufete, como cuales eran sus titulares o dirección. Menos aún aporta recibo acreditativo de que les entregó todo o parte del dinero recibido de lasa primeras comitentes. Y que duda cabe que corresponde a la depositaria demostrar (una vez admitida la recepción inicial del dinero) que lo entregó a terceros para que realizasen las gestiones encomendadas.

Acreditados pues los hechos nucleares de la conducta típica punible y no habiendo aportado la acusada ninguna prueba de descargo que permita sustentar su débil tesis auto exculpatoria, debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de inocencia previsto en el art. 24.2 CE , así como que el tribunal no alberga ninguna duda razonable sobre la autoría y culpabilidad que permita aplicar al caso la doctrina "in dubio pro reo" que solicita la defensa.

CUARTO.- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las específicas del subtipo agravado de la apropiación indebida, en sede del art. 250.1 CP, se estima concurre la 7ª solicitada por la Acusación Particular . Como ya hemos expuesto, la querellada se aprovechó de la relación de confianza existente con la perjudicada, con quien tiene relación de parentesco en segundo grado. Sin ninguna duda otra persona que no mantuviera dicha relación habría exigido de entrada un recibo en forma de las cantidades entregadas, así como firmado un contrato de arrendamiento de servicios propios de una gestoría. Como matiza la STS de 11 de abril de 2002 , la concurrencia de esta clase de relaciones incide sobre el margen de credibilidad que la víctima otorga "a priori" al defraudador, haciéndole ser menos precavido y aumentando la impunidad. Por ello, la pena privativa de libertad se determinará individualizadamente dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el citado art., 250 CP (de 1 a 6 años), sin que pueda fijarse en el mínimo habida cuenta que el art. 66.1-6ª obliga a valorar la gravedad del hecho, y defraudar las legítimas expectativas de conciudadanos emigrantes sin duda es merecedor de un especial reproche.

En cuanto a la pena de multa, y considerando que los esfuerzos de la penada deben encaminarse a reparar el daño causado, se impondrá la mínima legal ( 6 meses) que permite la ley. La cuota diaria se fija en 10 euros conforme a los criterios cuantitativos y de solvencia que recoge el art. 50 del Código , pues consta acreditado que la acusada es titular de un negocio de panadería autónomo.

QUINTO.- En orden a la responsabilidad civil "ex delictu" del art. 109 CP , procederá admitir la pretensión formalizada por la parte acusadora en el trámite de conclusiones definitivas, puesto que la ley otorga a los perjudicados el derecho a instar la acción civil hasta el mismo momento del juicio oral.

Es cierto que en el trámite de conclusiones provisionales ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular incluyeron dicho "petitum" en sus respectivos escritos, pero no nos hallamos ante una fase preclusiva en esta materia. El principio acusatorio al que alude la defensa no incluye las responsabilidades civiles, ni le genera indefensión de clase alguna puesto que la obligación de devolver el dinero recibido es inherente al depósito que ha sido declarado punible. Solo una previa renuncia de la perjudicada clara e inequívocamente manifestada a lo largo del proceso puede enervar la acción civil, o bien su reserva. Tal desistimiento no existe, sino que por el contrario la perjudicada declaró en el juicio oral que quería recuperar el dinero entregado a la acusada y aún no devuelto.

Sin embargo, dicha postulación solo puede ejercerla en nombre propio y no de terceros respecto de los cuales no ostenta representación legal. Y como quiera que las primeras 370.000 ptas no eran suyas sino que las recibió de Rocío , solo esta última está legitimada para reclamar y recibir la suma no recuperada. Por el contrario, aunque la beneficiaria de la segunda gestión fuera la hija de la aquí querellante ( Virtudes ) no es menos cierto que siempre ha sostenido que el dinero ( 350.000 ptas) lo puso ella de sus ahorros, y por tanto, sufrió directamente el perjuicio patrimonial. En consecuencia, se fijará la indemnización por importe de 2.130 euros a su favor.

SEXTO.- Se impone la condena en costas, a tenor del art. 123 del Código penal , incluidas las de la acusación particular por considerarse necesaria y eficaz su intervención en el proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Debora , como autora de un delito de apropiación indebida, concurriendo el subtipo agravado de abuso de confianza por las relaciones personales preexistentes con la perjudicada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de 10 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Deberá indemnizar a Eufrasia en la suma de 2.130 euros incrementada con los intereses legales desde octubre de 2001 hasta hoy. Se le imponen las costas procesales causadas, incluidas las de la parte acusadora particular. Debemos absolver y absolvemos a la acusada del delito de estafa por el que también venía siendo imputada.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión explícita de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.