Sentencia Penal Nº 1007/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 37/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 37/11 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 8945/18

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.007 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a dieciocho de julio de dos mil doce.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 8945 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ATENTADO y falta de LESIONES, contra D. Camilo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .81 en Madrid, de 30 años de edad, hijo de Miguel de Inés, sin antecedentes penales, contra Julián , nacido en Salvador (Brasil) el día NUM002 .76, de 36 años de edad, hijo de Celina María sin antecedentes penales, y contra Urbano , con DNI nº NUM003 , nacido en Madrid el día NUM004 .73, de 38 años de edad, hijo de Valentín y de Delfina, con antecedentes penales todos ellos en libertad provisional por esta causa de la que estuvieron privados, los dos primeros desde el día 19.06.09 hasta el día 02.11.09 Camilo y hasta el día 05.10.09 Julián , no habiendo estado privado de libertad Urbano en momento alguno; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados, Camilo por la Procuradora Dña. Gloria Inés Leal Mora y defendido por la Letrada Dª María Ponte García; Julián y Urbano por el Procurador D. Javier Pérez castaño Rivas y defendidos por el Letrado D. Isaac Abad Gómez.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , y de un delito de atentado del art 550 y 551-1 del Código Penal y una falta de lesiones del art 617-1 del Código Penal reputando responsables del primero de ellos, en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros. Y reputando responsable del delito de atentado y de la falta de lesiones al acusado Camilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente solicito la condena en costas de los tres acusados y que Camilo indemnizara al agente n° NUM005 , por las lesiones, en 300 euros.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución.

Hechos

El día diecinueve de junio de dos mil nueve, Camilo fue detenido la Avda. de Entrevías de Madrid al imputársele la participación en hechos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, detención a la que se opuso de forma violenta al creer que las personas que le trataban de detener no eran agentes de policía. Como consecuencia de ello, el agente de policía n° NUM005 sufrió una contusión en hipocondrio izquierdo, que tardó en curar seis días, sin impedimento, y sin precisar para la curación de tratamiento médico o quirúrgico distinto de una asistencia facultativa.

Ese mismo día fue detenido Julián en la calle Murcia de Madrid al imputársele la participación en hechos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes.

Urbano prestó declaración como imputado de un delito contra la salud pública ante el juzgado de instrucción número 5 de Madrid el día nueve de junio de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas al inicio de las sesiones del juicio oral quienes consideran que en el presente caso se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, solicitando la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento. En concreto señalan que las distintas resoluciones que autorizaron la intervención y prórroga de los teléfonos están faltas de toda motivación, concediéndose las intervenciones y prórrogas en base a diversas peticiones efectuadas por la policía sin haber efectuado ningún tipo de investigación previa, sin informe del Ministerio Fiscal, y sin haberse aportado antes de dictarse tales resoluciones las grabaciones y guiones resúmenes de las intervenciones. También estiman que se ha producido una falta de control judicial de la medida.

Como ha señalado el Tribunal Supremo Tribunal Supremo ( STS Sala 2ª, S 17-5-2012 ), en relación con la posible vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución respecto a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, "es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

"....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada....""....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de abril .

e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa" conexión de antijuridicidad" a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , y 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de octubre y 395/2010 " ( STS nº 895/2010, de 14 de octubre, rec. 621/2010 ).

SEGUNDO.- En el supuesto de autos, la investigación se inició por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de San Blas- Vicálvaro de Madrid, a raíz de la denuncia formulada el día 22.12.08 por Ángeles y por unos hechos muy concretos que se detallan convenientemente en el oficio solicitando la intervención (f.1) en el que se pone de manifiesto que aquélla había viajado a España desde Guayaquil (Ecuador) portando una maleta con droga que se extravió, motivo por el cual una persona que se hacía llamar Mangatoros y que después resultó ser Erasmo le acompañó a reclamarla sin éxito al aeropuerto. Tras ponerse en contacto con un súbdito colombiano, Mangatoros le dijo que tenía que aparecer la maleta, que la iba a matar y le quitó la documentación dirigiéndose en coche a un descampado donde Ángeles se tiró del coche huyendo. La policía, tras identificar a Mangatoros como Erasmo solicitó la intervención de su teléfono móvil número NUM006 . En el informe de solicitud no se exponían meras sospechas o conjeturas sino verdaderos indicios, que derivaban de una investigación previa que partía de una denuncia muy concreta, aportando datos también muy concretos sobre lo averiguado hasta el momento en cuanto a posibles personas responsables, que permitieron al juez de instrucción adoptar la resolución de la intervención telefónica. Se trataba además de unos hechos graves no solo por evidenciarse la presunta comisión de un delito contra la salud pública por parte de un grupo organizado, sino también la existencia de una amenaza grave inferida a Ángeles como consecuencia de su participación en el delito contra la salud pública, fruto de la cual, por el momento, ésta había sufrido lesiones de entidad, tal y como puede constatarse a través del parte de lesiones e informe Médico Forense obrantes a los folios 33 a 35 de las actuaciones, y había reconocido a Mangatoros ( Erasmo ), tal y como figura al folio 45. De la citada solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal y se dictó auto de fecha 23.12.08 (f.7) por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid y de fecha 08.01.09 (f. 11) por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid. Ambos autos se encuentran debidamente motivados, remitiéndose al contenido del oficio de solicitud y exponiendo el número de teléfono que debe ser intervenido, su ubicación, titularidad e identidad de la persona afectada por la medida, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y ordenando a la policía que se diera cuenta del resultado de la investigación.

Transcurrido un mes de la intervención, se dio cuenta de su resultado, aportando el listado de llamadas entrantes y salientes del citado teléfono y se aportaron los CDs con las grabaciones, solicitándose el cese de la intervención.

Por ello entendemos que la citada intervención cumple los requisitos legales y jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Teniendo Erasmo la condición de Guardia Civil y sospechando que éste podría formar parte de una organización criminal, se traspasó la investigación al Grupo VII de la Unidad de Asuntos Internos quienes con fecha 24.03.09 (f. 83) presentaron un oficio en el que se reiteraba la nula actividad de llamadas en el teléfono NUM006 , se informaba de dos nuevos teléfonos de los que era titular Erasmo , de sus antecedentes policiales y últimas detenciones y se solicitaba la intervención de esos dos nuevos teléfonos como única vía de investigación por la tremenda dificultad que suponía llevar a cabo seguimientos y vigilancias sin ser detectados, por las diversas medidas de seguridad que adoptaban los investigados, máxime al ser Erasmo funcionario de la Guardia Civil.

En contestación a la citada solicitud, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid se dictó auto de fecha 24.03.09 (f. 88) autorizando la intervención de los teléfonos NUM007 y NUM008 de los que era titular Erasmo , exponiendo el objeto de la investigación que motivaba la intervención, la posible participación de Erasmo en los hechos al haber sido reconocido por la Sra. Ángeles , y la necesidad de averiguar determinadas circunstancias en el curso de la investigación que se estaba llevando a cabo, como el destino de la maleta. Estimamos por tanto que la solicitud policial era justificada y la resolución judicial debidamente motivada, debiendo además recordar en este punto que conforme señala el Tribunal Supremo (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-6-2012), la ampliación instrumental de la intervención, es decir su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular, ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

Con fecha 20.04.09 por el Grupo VII de Asuntos Internos se dio cuenta al juez instructor del curso de la investigación, poniendo de manifiesto las personas con las que Erasmo se comunicaba a través de los teléfonos intervenidos, la relación de confianza que tenía con los mismos y se relacionaban aquéllas conversaciones de cuyo contenido podía inferirse racionalmente que se estaban dedicando al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, ya que si bien es cierto que en ningún caso se nombra el producto sobre el que se habla, como pudiera ser cocaína, no lo es menos que existen importantes referencias a situaciones y objetos que pudieran calificarse de absurdos y carentes de sentido lógico a nivel de conversación coloquial y que solo encuentran su justificación en el hecho de encubrir el verdadero objeto de actividades y transacciones que se apalabran telefónicamente. En algunas de tales conversaciones (f. 96) aparece ya un persona de la que solo se conoce que se llama Herminio y que es titular de los teléfonos NUM009 y NUM010 .

En este punto merece especial mención la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 2.000 que señala que lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituido por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida.

Pues bien, con el citado informe se acompañaban los guiones resumen de las conversaciones intervenidas así como las grabaciones correspondientes en soportes CDs y se solicitaba la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM007 y NUM008 y autorización para la obtención de las llamadas entrantes y salientes de los mismos. También se dio cuenta de que se había detectado la utilización de otro teléfono por parte de Erasmo solicitándose autorización para la utilización de medios técnicos para poder determinar el IMEI e IMSI.

En contestación al mencionado oficio, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid dictó auto de fecha 20.04.09 (f. 158), resolución que contenía una motivación, aunque sucinta, suficiente al referirse a la subsistencia de indicios de una posible responsabilidad criminal de Erasmo y a la existencia de ese teléfono cuyo número se desconocía y debía ser localizado. La localización se produjo tres días después resultando ser un teléfono cuyo IMSI era el NUM011 y su IMEI NUM012 que se comunicó por el Grupo de Investigación al Juzgado Instructor solicitándose también la autorización de la intervención, y se dictó auto de fecha 23.04.09 (f.163) autorizando la intervención. Tanto el oficio de autorización como el auto autorizante eran continuación y se referían a la solicitud efectuada el día veinte, esto es, tres días antes, y en la cual ya se había dado cuenta de la existencia de este teléfono, por lo que ambas deben estimarse integradas en las primeras como complemento o continuación natural de ellas.

Como consecuencia de tales intervenciones, la policía obtuvo determinada información que fue comunicada al Instructor mediante oficio de fecha 04.05.09 (f. 173), habiendo podido determinar que el IMEI del teléfono intervenido se correspondía con el número NUM013 y que Erasmo , a través de los teléfonos intervenidos se comunicaba asiduamente con Ángel Daniel que utilizaba el teléfono NUM014 y una tercera persona de acento sudamericano que utilizaba el teléfono número NUM015 , reflejándose en el informe las conversaciones de cuyo contenido se infería que los mismos podían estar dedicándose a una actividad relacionada con el tráfico de sustancia estupefaciente, nuevamente mediante el uso de frases cortadas, evitando detalles y haciendo referencia a situaciones y objetos carentes de sentido lógico a nivel de conversación coloquial. En base a ello se solicita una nueva intervención de estos tres teléfonos.

Se denuncia en este punto por las defensas que el Grupo de Asuntos Internos no acompañó junto al oficio el resumen de las conversaciones obtenidas hasta el momento. Sin embargo y pese a ello el juez instructor pudo conocer los resultados de las intervenciones acordadas hasta el momento a través de las transcripciones que ya habían sido incorporadas a las actuaciones y de las informaciones que sobre las no incorporadas contenían las solicitudes que se formulaban, informaciones que pudieron ser comprobadas más tarde al ser aportadas las transcripciones y las cintas que fueron oídas y contrastadas por el Secretario Judicial, sin que se haya detectado ni denunciado por las defensas que alguna de tales informaciones no se correspondiera efectivamente con la conversación transcrita y unida posteriormente a las actuaciones.

En este sentido el Tribunal Supremo ( STS nº 120/2005, TS Sala 2ª, S 8-2-2005, rec. 279/2004) señala que el hecho de que no se hubiera producido la audición por el propio Juez autorizante de las grabaciones, antes de conceder sus autorizaciones, o que las iniciales transcripciones contuvieran tan sólo aquellos extremos valorados como de interés por los funcionarios policiales, no significa, en modo alguno, que el Instructor, encargado de tutelar el respeto debido a los derechos de los sometidos a la injerencia, haya adoptado tales decisiones sin el adecuado control sobre las mismas, toda vez que sí que estaba suficientemente informado de los resultados de la investigación.

Además, las cintas originales llegaron al Juzgado y se incorporaron a las actuaciones, disponiendo todos los intervinientes en la causa y empezando por el propio Instructor, aunque fuera "ex post" a su práctica pero siempre en tiempo aun plenamente hábil a efectos probatorios, de la posibilidad de verificar su contenido y recabar, incluso, mayor información sobre las conversaciones intervenidas.

Este dato, de la disponibilidad de las cintas en el acto del Juicio, vendría, además, a subsanar cualquier posible defecto en orden a extremos, carentes ya de la significación constitucional, como el cotejo por el fedatario judicial que, no obstante, también se produjo.

En contestación a tal petición se dictó por el juzgado de instrucción nº 5 auto de fecha 05.05.09 (f. 182), suficientemente motivado, al referirse a los números de teléfono que debían ser intervenidos, su ubicación, titularidad e identidad de dos de las tres personas afectadas por la medida, a la existencia de una tercera persona hasta entonces únicamente identificada como usuaria de uno de los teléfonos cuya intervención se solicitaba, el tiempo de duración de la intervención, quiénes habían de llevarla a cabo y ordenando a la policía que se diera cuenta del resultado de la investigación.

Por tanto, todas las resoluciones a las que hemos hecho referencia se encuentran motivadas fáctica y jurídicamente. Asimismo las intervenciones fueron controladas judicialmente. Basta observar la aportación de las cintas originales con sus correspondientes transcripciones que fueron custodiadas y cotejadas oportunamente por el Sr. Secretario.

No se trata de intervenciones predelictuales o de prospección, pues se investigaban unos hechos muy concretos que partían de una denuncia concreta en la que se habían facilitado determinados datos que permitían dirigir la investigación entorno a una persona determinada usuaria de los teléfonos objeto de intervención.

Igualmente nos encontramos ante un delito contra la salud pública, respecto al cual debe resaltarse su gravedad e impacto social, gravedad que además se patentiza por la pena grave que para el mismo prevé el Código Penal.

Además, la medida es imprescindible y proporcional y no resulta ni mucho menos arbitraria. La jurisprudencia ha aceptado - Tribunal Supremo Sentencia 23 Noviembre 1.998 - que la exigencia de proporcionalidad no ofrece dudas en los delitos de tráfico de drogas.

Por último, aun cuando el Ministerio Fiscal no informara previamente sobre la procedencia de las intervenciones o prórrogas solicitadas, la tutela judicial del derecho al secreto de las comunicaciones no está encomendada por la Constitución al Ministerio Fiscal sino a los jueces y tribunales, control que debe realizarse ex ante, por el Juez de Instrucción examinando los motivos que justifican la intervención telefónica y adoptando, en su caso, de forma expresa y motivada la resolución acordando la intervención, respetando el principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales de la persona, y ex post, tras la intervención telefónica en fase de instrucción, ya por el tribunal sentenciador, al objeto de determinar si las pruebas obtenidas con dicha intervención e injerencia de un derecho fundamental se ha realizado conforme a los preceptos constitucionales y legales y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, extremo éste que de hecho se está realizando en el presente momento este tribunal ante las alegaciones de las defensas.

Así se refleja en el artículo 18.3 de la Constitución que establece que "se garantiza el secreto las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". En ningún momento se refiere este concreto precepto constitucional -dentro del Título Primero de la Constitución (bajo la rúbrica "De los derechos y deberes fundamentales", en su Capítulo Segundo (que regula los "Derechos y libertades" y, en concreto, en la Sección Primera, "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas"-, a la supuesta necesaria intervención del Ministerio Fiscal. Las funciones del Ministerio Fiscal vienen regulado constitucionalmente en el un precepto muy posterior, el artículo 124 de la Constitución .

Tampoco en artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula las intervenciones telefónicas hace referencia a la concreta intervención en esta diligencia del Ministerio Fiscal.

El punto 2 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "el juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". En el punto 3 del mismo precepto se dice "de igual forma, el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existen indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirven para la realización de sus fines delictivos".

En ningún momento dicho precepto hace referencia a la necesaria intervención del Ministerio Fiscal como requisito procesal, que no quiere decir que su intervención no esté prevista, como en cualquier proceso penal, pero en una regulación genérica tal como se ha establecido en el Título XII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, el posible defecto procesal de no notificar al Ministerio Fiscal todas y cada una de las resoluciones acordando las intervenciones telefónicas, defecto que por cierto no ha sido denunciado por el Ministerio Fiscal que, al contrario, ha impugnado la alegación de la defensa, entendemos que sería un defecto procesal de carácter meramente formal que en ningún momento tendría trascendencia en la configuración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones. Es decir, podría ser una posible irregularidad procesal, pero nunca dicha irregularidad procesal podría configurarse como violación de un derecho o libertad fundamental en los términos expresamente prohibidos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es cierto que determinada doctrina del Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la función del Ministerio Fiscal en el control de los procedimientos judiciales y, consecuentemente, en las intervenciones telefónicas decretadas por los Juzgados de Instrucción. Pero esa necesaria intervención del Ministerio Fiscal que no negamos debe existir en todo proceso penal, entendemos que no supone una infracción constitucional, no supone una violación ilegítima e ilícita del derecho fundamental al secreto las comunicaciones y puede configurar una simple irregularidad procesal sin trascendencia constitucional.

Estimamos en consecuencia que no se ha producido vicio o irregularidad en las intervenciones hasta ahora examinadas.

TERCERO.- Sin embargo, a partir de este momento, y, aun cuando el Grupo VII de Asuntos Internos va avanzando en la investigación poniendo en conocimiento del instructor los resultados alcanzados, siguiendo la línea de actuación llevada a cabo en las anteriores solicitudes y llegando a conocimiento de nuevas personas que pudieran estar colaborando en el tráfico de sustancias que se estaba investigando, las resoluciones de la instructora de la causa autorizando nuevas intervenciones o prorrogando las ya realizadas responden a modelos estereotipados sin remisión alguna a los informes policiales, sin mencionar tan siquiera a los titulares de los teléfonos intervenidos, su relación con las demás personas sobre las cuales ya se seguía la investigación, o las razones por las que procedía en su caso la prórroga, olvidando con ello que el deber de motivación de la resolución judicial que decreta las intervenciones telefónicas se exige no solamente en la primera intervención sino también de las posibles y sucesivas intervenciones y prórrogas de la intervención debiendo expresarse las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que aconsejan la continuidad de la medida anteriormente acordada.

En este sentido, el Tribunal Supremo viene señalando que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga, y, respecto de ellas, además, debe tenerse en cuenta que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho, aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las razones que, en su día, determinaron la inicial decisión de intervenir las comunicaciones del sujeto investigado, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y supervisadas ( STC 181/1995 , FJ 6). A estos efectos no es suficiente una motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en el momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado ( STC 49/1999 , FJ 11 y 171/1999 , FJ 8 c) y 138/2001 , FJ 6)". ( STC 202/2001 ).

Pues bien, aun cuando en los oficios remitidos por la policía el día 08.05.09 y el día 14.05.09 (f. 189 y 207) se concretaba ya la identidad completa de " Herminio " que aparecía en el oficio remitido el día 20.04.09 (f. 96) como usuario de los teléfonos NUM009 y NUM010 , y se daba cuenta por primera vez de la existencia de Camilo como presunto implicado en los hechos objeto de investigación, su relación y contactos con Erasmo , así como de la existencia de un nuevo teléfono utilizado por éste último, y se relacionaban y transcribían las conversaciones de cuyo contenido podía inferirse tal información, habiendo sido ya aportadas a la instructora los guiones resúmenes y CDs conteniendo la grabación de algunas de ellas, los autos dictados por la instructora con fecha 11.05.09 y 14.05.09 (f. 198 y 210), resultan meros formularios estereotipados. Así, en el primero de ellos, después de exponer en su primer fundamento la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el secreto de las comunicaciones, se limita en el segundo razonamiento a señalar que "en el presente caso, existen indicios suficientes, consistentes en las comunicaciones intervenidas, de las que se deduce la existencia de terceras personas sobre las que existen indicios de su participación en un presunto delito contra la salud pública, por lo que se considera que es procedente librar mandamiento a las compañías telefónicas de Movistar y France Telecom, para proceder a la intervención técnica, grabación y escucha de los teléfonos móviles relacionados en los hechos segundo y tercero de esta resolución, siendo imprescindible para esclarecer el presunto delito que se está investigando". No existe remisión expresa a los oficios de la policía. Pues bien, en los hechos segundo y tercero se recoge únicamente la existencia de una petición por parte de la policía para la intervención de los teléfonos NUM009 y NUM010 cuyo usuario era Herminio y NUM016 del que era titular Camilo , después de que en el primer antecedente se señale que el procedimiento "se incoó en virtud de atestado de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, solicitando la intervención telefónica del teléfono móvil nº NUM006 cuyo usuario es Erasmo , a la compañía France Telecom España, acordándose por auto de fecha 8 de enero del presente año la intervención y escucha del teléfono antes referido", único teléfono cuya intervención había cesado sin obtener ningún dato de interés y sin referencia alguna al resto de los teléfonos intervenidos.

Y el auto de fecha 14.05.09 recoge idénticos antecedentes que el anterior con la única variación de que el teléfono cuya intervención se solicitaba en aquel momento era el NUM017 , y, a continuación en la fundamentación jurídica se expone nuevamente en el primer fundamento la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el secreto de las comunicaciones, señalándose en el razonamiento segundo que "en el presente procedimiento (caso), existen indicios (suficientes,) consistentes en las comunicaciones intervenidas, de las que se deduce la existencia de otros teléfonos por Erasmo (terceras personas) sobre el (las) que existen indicios de su participación en un presunto delito contra la salud pública, por lo que se considera que es procedente librar mandamiento a la(s) compañía(s) (telefónicas de Movistar y) France Telecom, para proceder a la intervención técnica, grabación y escucha del (los) teléfono(s) móvil(es) relacionado(s) en el (los) hecho(s) segundo (y tercero) de esta resolución, siendo imprescindible para esclarecer el presunto delito que se está investigando. (Se han transcrito con distintos tipos de caracteres las palabras que varían respecto de la anterior resolución y puesto entre paréntesis las omitidas en ésta).

En estos dos autos no se exponen las circunstancias concretas concurrentes en este momento que legitimen la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, los concretos indicios que se revelaban, sobre todo en relación a estas nuevas personas ( Herminio y Camilo ) que aparecían en la investigación, aun cuando su presencia ya había sido detectada en las conversaciones que mantenían Erasmo y Herminio desde principios del mes de abril (f. 96) en los teléfonos NUM007 y NUM008 de los que era titular Erasmo , y Erasmo y Camilo desde mediados del citado mes (f. 148) en el teléfono NUM007 , y que distaban mucho del hecho inicial que motivó la iniciación del presente procedimiento, esto es, el hecho denunciado por Ángeles quien afirmaba la participación en los hechos de personas de nacionalidad colombiana y que había viajado a Ecuador desde donde transportó la sustancia desaparecida.

Nuevamente, tras presentarse por la policía un extenso oficio el día 19.05.09 interesando la prórroga de todos los teléfonos móviles intervenidos con anterioridad al 11.05.09, en el que se relacionan multitud de conversaciones y se informa de diversas personas y teléfonos utilizados que hasta ahora no habían aparecido en la investigación, con fecha 20.05.09 (f. 411) se dictó auto en el que, tras recogerse en el antecedente de hecho que se ha presentado el informe y se solicita la prórroga de los teléfonos, en la fundamentación jurídica se vuelve a acudir a un simple formulario en se transcribe íntegramente el mismo fundamento expresado en el auto de fecha 20.04.09 (f. 158) y se redacta un segundo fundamento muy similar al que se contiene en el referido auto totalmente genérico en el que no se explica la conveniencia de la autorización, cual sea su finalidad más allá de "identificar a los integrantes de una posible trama de tráfico de estupefacientes", sin referirse a hechos y personas concretas que ya habían sido identificadas a esas alturas de la investigación.

De la misma manera, se dictó el auto de fecha 15.06.09 (f. 776) acordando la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM014 , NUM007 y NUM008 y una nueva intervención de los teléfonos NUM009 , NUM010 , NUM018 y NUM016 , reiterando que existen indicios de responsabilidad criminal, de la comisión de un delito contra la salud pública que puede ser esclarecido con la medida anteriormente acordada y de la existencia de varios individuos (de los cuales no se concreta ni uno solo), dedicados al tráfico de estupefacientes.

No obstante, debe destacarse, en contra de los razonamientos que expusieron las defensas en trámite de prueba documental y de informe, que el citado auto no prórroga sino que acuerda "nueva intervención de los teléfonos expresados" que tiene lugar el día 15.06.09 refiriéndose las conversaciones que se oyeron en el acto del juicio oral a los días 17 a 19 de junio, por lo que fueron grabadas dentro del ámbito temporal de la autorización.

La diferencia de las resoluciones que se relacionan en el presente fundamento frente a las que se han examinado en el fundamento anterior estriba en que los autos dictados hasta el 05.05.09, se integraban perfectamente con los anteriores y se referían a nuevos teléfonos de los que era titular Erasmo respecto al cual se había individualizado en las resoluciones iniciales cual era su posible participación en los hechos denunciados por la Sra. Ángeles que eran objeto de investigación. Sin embargo, las que se adoptaron a partir de la citada fecha incluyen nuevas personas, teléfonos y hechos relacionados con Erasmo sin relación alguna, al menos aparente, con el hecho inicial, y sin que las resoluciones autorizantes expresen las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que aconsejan la autorización de nuevas intervenciones aun cuando se contaba con mucha más información que al inicio de las actuaciones. Las genéricas conclusiones que en los mismos se expresan no se hacen preceder de la más mínima descripción de cuales eran los datos que llevaban a la instructora a alcanzar tal convicción. Ni siquiera remiten expresamente al oficio policial recogido en los antecedentes. Y, en ningún caso se analizó el contenido de tal oficio a fin de descubrir en el mismo el adecuado cumplimiento de los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Se observa pues una laxitud en el ejercicio de la función jurisdiccional que se va acrecentando conforme transcurre la investigación y que era fundamental al objeto de dar cobertura y adecuada protección al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En consecuencia, debe concluirse estimando que los autos referidos carecen de la necesaria motivación que justifique el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, del que emanan las pruebas en que el Ministerio Fiscal fundamenta la culpabilidad de los acusados, que, por ello, deben declararse nulas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18.3 de la Constitución . Por ello, el contenido informativo obtenido directamente por las intervenciones de comunicaciones policialmente ejecutadas no puede ser valorado y tampoco las pruebas obtenidas como consecuencia de tales intervenciones, prohibición que alcanza a las informaciones reportadas por diligencias, a la vigilancia llevada a cabo en torno al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM019 , y a la entrada y registro en el citado domicilio con subsiguiente ocupación de sustancias tóxicas, y a la declaración prestada por los acusados, especialmente por Camilo en Comisaría, (la que además no fue ratificada ante el juez de instrucción, no siendo tampoco introducida en el debate del Juicio Oral, por lo que en todo caso carecería de eficacia probatoria), ya que todas estas actuaciones se llevaron a cabo como consecuencia de la información obtenida con la observación de las conversaciones siendo éste el único medio de investigación con el que inicialmente contaba la policía, tal y como fue puesto de manifiesto desde un principio por los funcionarios responsables de la investigación.

Por ello, y dado que las imputaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal a los acusados quedan así huérfanas de toda prueba válida y suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia, procede absolverles del delito contra la salud pública por el que vienen siendo acusados.

CUARTO.- Igualmente, el Ministerio Fiscal imputa a Camilo la comisión de un delito de atentado y de una falta de lesiones al considerar que se opuso violentamente a su detención, golpeando al Agente n° NUM005 , que sufrió una contusión en hipocondrio izquierdo, que tardó en curar seis días, sin impedimento, y sin precisar para la curación de tratamiento médico o quirúrgico distinto de una asistencia facultativa.

Conforme así ha establecido entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 778/03 de 29 de mayo , son elementos para la existencia del delito de atentado previsto en el artículo 551.1 en relación con el 550 del Código Penal : a) Que el sujeto pasivo de la acción típica sea funcionario público, autoridad o agente de la misma. b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio de sus funciones o tenga su motivación la conducta en tal ejercicio. c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. d) Y que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad, ánimo que aparece presente cuando el sujeto activo conoce la condición de autoridad o agente de la misma del sujeto pasivo, salvo que se acredite la existencia de móviles distintos.

No hay duda de la concurrencia en el supuesto de autos de los primeros tres elementos, ya que el acusado reconoció su resistencia, constando a los folios 845 y 1444 el parte de lesiones e informe Médico Forense donde se recogen las lesiones padecidas por el funcionario NUM005 como consecuencia del empujón que recibió por parte de David cuando procedía a su detención. Ahora bien, ha quedado también acreditado que el acusado en un primer momento no era consciente del la condición de funcionarios de policía de las personas que le interceptaron. Así, el acusado señaló en el acto del juicio oral que se le cruzó un coche negro se bajo una persona que dijo que era policía y le puso un arma en la cabeza, le abrió el vehículo y le tiró al suelo llegando a continuación otro coche de donde se bajó otra persona que le preguntó por la droga. Manifestó además que no sabía que eran policías creyendo que le estaban atacando llegando a pedir auxilio a las personas que por allí pasaban y que se dio cuenta de que efectivamente eran policías cuando llegó la patrulla. En consonancia con ello, el funcionario de policía nº NUM020 señaló que iban dos coches camuflados, que no iban uniformados y que entre los dos vehículos llegaron al lugar de la detención alrededor de cinco policías. Que el coche en el que él viajaba se cruzó delante del que conducía Camilo bajando éste del vehículo intentando huir. Señaló además, expresamente que Camilo no pensaba que fueran policías, sino que pensaba que eran los narcos atracados, tranquilizándose únicamente cuando llegó al lugar una pareja de Policía Municipal uniformada. En el mismo sentido, los funcionarios nº NUM005 , NUM021 y NUM022 señalaron que participaron cuatro o cinco agentes en la detención de Camilo , que no iban uniformados y que cuando apareció la Policía Municipal es cuando se tranquilizó.

En consecuencia, no constando acreditado que Camilo conociera la condición de agentes de la autoridad de los funcionarios de policía que procedieron a su detención, y, por tanto que su actuar estuviera presidido por un ánimo de ofenderles atentando con ello al principio de autoridad, tratando de defenderse de lo que consideraba un ataque ilegítimo contra su persona, procede también absolverle del delito de atentado y de la falta de lesiones por los que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Por último, íntimamente relacionado con lo que se acaba de exponer, estimamos que tampoco puede ser condenado por falta de lesiones, al concurrir en su actuar legítima defensa putativa, que se produce cuando el que se defiende sufre un error sobre la realidad de la agresión.

Como señala la sentencia de AP Barcelona de fecha 21-6-2011 , dicho error ha sido jurisprudencialmente calificado por la jurisprudencia más reciente como error "de prohibición" previsto en el artículo 14.3° del Código Penal , es decir, como aquél que provoca en el sujeto un desconocimiento sobre la ilicitud de su conducta (ya por recaer sobre la propia norma prohibitiva -error directo-, ya sobre una causa de justificación -error indirecto-, afectando, por tanto, a la culpabilidad ( STS de 22.12.92 , 19.10.94 , 18.04.06 , 25.01.10 y 7.07.10 ).

Dentro de esta línea, el Tribunal Supremo ha venido a ampliar el concepto de agresión ilegítima, incorporando al mismo no sólo el real e inminente ataque, sino también toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles, y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS 29.09.84 , 30.03.93 ó 16.11.00 ), habiendo considerado la legítima defensa putativa como eximente a partir de indicadores objetivos de los que deducir racional y fundadamente la inminencia de una agresión, como supuestos en que el agente ya había sido previamente atacado, u otros en que mediaban amenazas previas, aunados a las circunstancias de lugar, paraje oscuro o despoblado, arrabal, actitud y aspecto de los presuntos agresores... extremos que, en su conjunto permiten deducir con adecuado fundamento la referida inminencia de una agresión.

En el supuesto de autos, como ya ha sido expuesto, el acusado actuó pensando que las personas que trataban de detenerle no eran realmente agentes de policía. No se trata de una mera afirmación del mismo, sino que ello fue corroborado por los funcionarios de policía en los términos ya expresados, y en concreto, por el funcionario de policía nº NUM020 quien expuso claramente que Camilo no pensaba que fueran policías, sino que pensaba que eran los narcos atracados, tranquilizándose únicamente cuando llegó al lugar una pareja de Policía Municipal uniformada, exponiendo, en consonancia con lo declarado por Camilo , cómo tuvo lugar la detención en la forma ya expresada. Todo ello motivó que Camilo se representara que estaba siendo objeto de una agresión, tratando de evitar ser detenido procediendo para ello a empujar al funcionario NUM005 a quien ocasionó lesiones de escasa entidad, siendo proporcional la reacción al ataque que pensaba que se estaba produciendo contra su persona. Por ello, debe apreciarse que concurre en su actuar la eximente de legítima defensa putativa, que debe llevar también a su absolución de la falta de lesiones que le venía siendo imputada.

QUINTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Camilo o Julián n y Urbano o del delito contra la salud pública de que vienen acusados declarando de oficio las costas causadas.

ABSOLVEMOS a Camilo o del delito de atentado y de la falta de lesiones por los que venía siendo acusado

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzad

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas frente a los acusados

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe