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09/02/2017
Sentencia Penal Nº 1007/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1036/2016 de 24 de Enero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Enero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 1007/2016
Núm. Cendoj: 28079120012017100045
Núm. Ecli: ES:TS:2017:178
Núm. Roj: STS 178:2017
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil diecisiete.
Esta Sala ha visto el recurso de casación
Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr.
Antecedentes
«
En el registro judicial realizado ese mismo día en el domicilio del acusado, don Luis Manuel , este entregó voluntariamente un paquete cuyo contenido era cocaína de una riqueza base del 38,34% ±1,39, y con un peso neto de 984 gramos (novecientos ochenta y cuatro gramos). El valor que dicha sustancia hubiera alcanzado en mercado clandestino alcanzaría los 22.131,36 euros. En el curso de dicho registro se incautaron además de dos básculas de precisión, y varios terminales de telefonía móvil, 1.500 euros en efectivo procedentes actividad ilícita del acusado, don Luis Manuel .
El acusado, Jose Luis , 0 estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 7-12-2010 al día 02-02-2011.
El acusado, Luis Manuel , 0 estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6-12-2010 hasta el día 27-5-2011.
El acusado, Celestino , estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 7-10-2010 hasta el día 28-12-2010.».
«
Que debemos de
Que debemos de
«
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim . Uno de los principales rectores de nuestro actual ordenamiento procesal consiste, en la exigencia impuesta a los Tribunales de vincular sus fallos condenatorios a la existencia de pruebas de cargo suficientes para acreditar, tanto la realidad del delito, como la participación y grado que en el mismo pudiera haber tenido el acusado.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., en los siguientes aspectos: por infracción del principio acusatorio que rige el proceso penal, además porque el relato de hechos probados no incluye los elementos integrantes del tipo penal del art. 368 del C.P ., y por aplicación indebida del referido art. 368 del C.P . La sentencia infringe el principio acusatorio que rige el proceso penal, ya que no respeta el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en relación al Sr. Saturnino , introduciendo la misma, sin petición de parte, múltiples hechos e inferencias esenciales para justificar la condena de Saturnino , sin que sobre la misma se haya practicado prueba alguna que lo justifique. Además, el relato de hechos probados incluye los elementos integrantes del tipo penal del art. 368 del C.P ., por el que se le condena.
Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la L.E.Crim ., por falta de claridad y por existir contradicción entre los hechos declarados probados. Se infringe el art. 851.1º de la L.E.Crim ., ya que el Tribunal sentenciador plantea dudas y no expresa de forma clara e indubitada que el Sr. Saturnino hubiera concertado la compra de la sustancia estupefaciente a Jose Luis el día 3.12.2010.
El recurso formalizado por Jose Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECRIM ., al considerar infringido el artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Se renuncia a este motivo.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del
artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM ., al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, por cuanto la prueba practicada en la instancia ha sido insuficiente para determinar la culpabilidad del Sr.
Jose Luis por el delito contra la salud pública del
art. 368 del Código Penal en su modalidad de '
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por la no aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ .
Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 en relación con el artículo 369.1.5º del C.P ., y ello por cuanto de la lectura de los hechos probados, más en concreto de las cantidades de droga halladas e imputadas a Jose Luis y a Luis Manuel , se infiere que dichas cantidades no superan el límite fijado por el Tribunal Supremo (750 g) para apreciar el tipo agravado aplicado.
Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.2 del CP en su condición de muy cualificada, y ello por cuanto de la lectura de las actuaciones se infieren unos intervalos de tiempo sin actuación judicial alguna provocando las dilaciones indebidas denunciadas.
Séptimo, octavo, noveno décimo, y undécimo, se renuncia a estos motivos.
El recurso formalizado por Luis Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 18.2 , 18.3 y 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto en el procedimiento que dio lugar a la sentencia recurrida se vulneró el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones plasmado en el art. 18.3 de la Constitución Española , así como a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.3 y un proceso sin dilaciones del art. 24.1 C.E .
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto en el procedimiento que dio lugar a la sentencia recurrida se vulneró el derecho fundamental de un proceso pleno de garantías que los jueces y tribunales deben tutelar y que la principal prueba de cargo hubiese sido obtenida sin ilicitud ni irregularidad material alguna, deber de todo juez o tribunal.
Tercero.- Por infracción de ley, que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM ., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal no desvirtuados por otras pruebas, para con ello aplicar el subtipo agravado.
Fundamentos
Recurso interpuesto por Jose Luis .
El recurrente interpone su recurso formulando un primer motivo que comparte con el recurrente Luis Manuel . Ambos denuncian infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 18.3 y artículo 24 de la CE , referido al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
Entienden los recurrentes que tanto el auto inicial por el que se acordó la intervención de las comunicaciones de diversas líneas de teléfono, como los que se dictaron después para ampliar el periodo de observación del contenido de las conversaciones canalizadas a través de ellas, son nulos. Sostienen que nunca se recogieron indicios que apuntaran a la posible existencia de una banda internacional que pudiera estar dedicada al tráfico de cocaína, ni siquiera tras los periodos de observación telefónica que precedieron a cada uno de los Autos de prórroga, afirmando que la injerencia ha sido prospectiva y resulta nula, de conformidad con el artículo 11 de la LOPJ . A ello, la representación de Luis Manuel añade que, siendo nula la intervención de las comunicaciones de las que se obtuvo la información que motivó la entrada y registro en su domicilio, esta misma sufre un vicio de nulidad que lleva a la exclusión del material probatorio obtenido en su virtud.
El secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la
Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El
artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que '
No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal, hoy recogida en el artículo 588 Ter A y ss-, existan datos que muestren la concurrencia del presupuesto material habilitante de la intervención, así como que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido.
Respecto de la concurrencia del presupuesto legal habilitante, la exigencia se concreta en la identificación de datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de su conexión con las personas afectadas. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento y que desde luego deben ser evaluados en la forma en que se presentan en el momento de adoptarse la decisión judicial. Dispone hoy expresamente el
artículo 588 Bis B de la LECRIM que cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener -entre otros elementos-: '
El precepto refleja también la que ha sido doctrina reiterada de esta Sala, en el sentido de que '
La Jurisprudencia de esta Sala ha expresado además que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, se admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21.10), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente, fijado expresamente que no es lógico, ni viable, que el Juez deba abrir una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, tal y como el recurso sostiene.
En lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido, debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes: a) La idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden. b) Su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita y c) Su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.
Lo expuesto evidencia la improcedencia del motivo. El auto de intervención telefónica que se impugna, se fundamenta en la aportación policial de unos datos objetivos de investigación que fueron evaluados por el Juez instructor, quien extrajo de ellos la inferencia fundada de poder existir un delito contra la salud pública y en el que podían estar involucrados ambos recurrentes. Concretamente, el Juez instructor asienta su decisión en que la información policial de que existía una organización que pudiera estar introduciendo en nuestro país cocaína procedente de Sudamérica, sirviéndose para ello de un mecanismo teledirigido semejante a un torpedo que sería utilizado en salvar el transporte en una fase del trayecto entre el norte de África y nuestras costas del sur, contaba con elementos objetivos que marcaban claramente esa posibilidad. Contempla así el auto que se realizó una observación policial de la desembocadura del Ebro, concretamente en la localidad de Las Casas de Alcanar, donde se localizaron tres rampas en el llamado Camino de la Costa que podían ser utilizadas para introducir semejante artificio en el mar. Los seguimientos permitieron constatar que el 21 de octubre de 2009 llegaron dos vehículos a una de las rampas y, tras analizar el terreno, fueron sucesivamente a visitar y evaluar otras dos rampas más. La actuación iba acompañada de medidas que seguridad, como circular con cierta distancia entre los vehículos o irse parando durante un rato con la finalidad de dejar pasar la circulación que pudiera venir detrás. El recurrente Jose Luis fue identificado como el propietario y conductor de uno de los vehículos. Se identificaron otra serie de individuos, uno de ellos -apodado Cerilla - que tras las intervenciones y como consecuencia de las pesquisas, resultó ser el recurrente Luis Manuel . Un dispositivo policial semejante permitió observar que el 5 de noviembre de 2009 -tras adoptar numerosas medidas de seguridad- los recurrentes (y otros individuos que les acompañaban) se acercaron en dos turismos y una furgoneta, hasta la segunda de las rampas referidas. Tras bajar la furgoneta por la rampa hasta el acceso a la playa, extrajeron de la parte trasera una especie de torpedo que introdujeron en el agua y abordaron un ensayo de navegación que guiaban desde el ordenador que manejaba uno de ellos. Tras los ensayos, recogieron el artefacto y abandonaron el lugar con iguales precauciones. Los agentes describen que el torpedo tenía envergadura suficiente para transportar al menos 250 Kg. de droga en su interior y las gestiones policiales pusieron en evidencia que al menos uno de los individuos que allí se congregó -concretamente el propietario de la furgoneta Iván -, tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas. El seguimiento de la furgoneta permitió su localización en Cádiz el 4 de febrero de 2010, así como confirmar que en su interior viajaba el torpedo y que era aparentemente llevado a una nave industrial sita en la localidad de Medina Sidonia. Las fuertes medidas de contravigilancia y seguridad que tomaba el conductor de la furgoneta y quienes le acompañaban, sirviéndose incluso de otro vehículo lanzadera que abordaba tareas de supervisión y vigilancia, fue el epílogo de aportó los indicios de ratificación de las sospechas policiales iniciales y la decisión judicial de intervenir varios teléfonos, entre ellos los correspondientes a los recurrentes, por existir elementos objetivos corroboradores que apuntaban -sin seguridad pero con firmeza- a la posible actividad delictiva que decidió investigarse.
Debe indicarse además que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, contó con las limitaciones derivadas de la exigencia de proporcionalidad a la que se ha hecho referencia. El instructor limitó la intervención a periodos cortos de aproximadamente un mes y exigió la dación de cuenta del contenido de las escuchas en cada uno de estos periodos, siendo precedido cada Auto en el que se acordó la prórroga de la medida de investigación de un exhaustivo informe del resultado de las pesquisas. En cada uno de estos informes, son innumerables las conversaciones que -si bien no resultan explícitas en cuanto a la criminal actuación que se investigaba-, si ponen en evidencia que se trata de conversaciones crípticas, en las que se hace referencia a precios,
El motivo se desestima.
Entiende el recurrente que la prueba practicada en la instancia no ha sido suficiente para determinar su culpabilidad por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, en su modalidad de '
Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de
esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ;
742/2007, de 26.9 o
52/2008, de 5.2 ), '
Es evidente que la coposesión que se declara probada en la sentencia de instancia sólo se muestra trascendente para la apreciación de la agravante de notoria importancia respecto del acusado Luis Manuel . Dado que la sentencia de instancia sostiene que Luis Manuel recibió de Jose Luis los 984 gramos de cocaína (con grado de pureza del 38,34%) que le fueron intervenidos, sólo un concierto criminal orientado a traficar con drogas de manera compartida permitiría considerarle también poseedor mediato de la droga incautada a Jose Luis y -por la suma de ambas partidas- apreciar en él la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal . Respecto del recurrente, su punición por el subtipo agravado que resulta de aplicación no exige que se acredite ese concierto, pues la mera acreditación de que fue él quien entregó la cocaína a Luis Manuel , evidenciaría -si se contempla también la droga que conservó en su poder- una inicial tenencia preordenada al tráfico en la importante cantidad en la que se asienta la agravación de su responsabilidad.
En todo caso, el convencimiento del Tribunal de instancia sobre ambas cuestiones, se concreta -en primer lugar- en el testimonio del agente
NUM005 . El agente declaró en el acto del plenario que el día 3 de diciembre de 2010 participó en el dispositivo policial que abordó el seguimiento y la detención del acusado
Jose Luis y afirmó que siguieron a este acusado desde su domicilio hasta la morada del también acusado
Luis Manuel . Su testimonio describe que le vieron coger su vehículo tras depositar en el maletero una bolsa del establecimiento
La valoración descansa sin embargo en parámetros inestables que impiden alcanzar un convencimiento objetivamente fundado respecto de que la droga incautada a
Luis Manuel le hubiera sido suministrada por el recurrente. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia de instancia, la sustancia intervenida en el domicilio de
Luis Manuel , si bien resultó ser cocaína, tenía un grado de pureza del 46,3%, como así consta en la prueba documental aportada, concretamente en el informe analítico de las sustancias decomisadas, efectuado el 7 de febrero de 2011 por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad de la Comunidad de Madrid y obrante al folio 3.057 de las actuaciones. Sin embargo, ese mismo informe refleja que los 995 gramos de cocaína que se intervinieron al recurrente en la caja que portaba en el interior de la bolsa del establecimiento
El motivo debe ser estimado.
Sostiene el recurrente que las cantidades de droga halladas y cuya posesión le atribuye la sentencia, no superan el límite de 750 gramos fijado por este Tribunal para apreciar la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, habida cuenta que debe apreciarse la posibilidad de un margen de error del 5% en el resultado de la analítica.
Por más que la cuestión resulte irrelevante ante la estimación del motivo anterior y pese a que resulte acertada la invocación del recurrente de la
sentencia de esta Sala 137/2010, de 24-2 (con expresión de la
sentencia 1288/2009, de 27-11 ) que manifestaba '
En el caso enjuiciado, si estamos al informe efectuado por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad de la Comunidad de Madrid y al margen de error del 5% que atribuyen a su análisis, la cocaína a disposición del recurrente ascendería a la cantidad de 869,1 gramos (995 g. con un grado de pureza de cocaína del 40,1%; 984 g. con un el 46,3% de esta sustancia y 498 g. con pureza del 12,1% de cocaína). Si por el contrario contemplamos los resultados extraídos del análisis pericial practicado por el Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis Científico, que describe un margen de error del 1,39% para sus posibilidades técnicas, la cocaína intervenida ascendería a la cantidad de 803,39 gramos (1.979 g. con un grado de pureza en cocaína del 38,34% y 498 g. al 11,24%). En todo caso, lo que resulta inasumible es añadir a estos resultados un margen de error del 5%, pues entrañaría una acumulación que sobrepasa, no sólo la posible desviación en el resultado que los peritos reconocen en su dictamen, sino el margen que puede apreciarse con carácter general para este tipo de analíticas.
El motivo se desestima.
El recurrente destaca que la sentencia de instancia se pronunciara casi cinco años después de la detención de los encausados, denunciando que se ha producido importantes paralizaciones, fundamentalmente con ocasión del trámite dado al Ministerio Público para la calificación provisional de los hechos (ocho meses), así como por los casi dos años de demora en señalar el juicio oral. Considera que ello permite apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y entiende que resulta procedente rebajar en dos grados la pena señalada al delito cometido.
A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un
Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho la que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico (
STS 668/08, de 22-10 ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o '
Tal situación no puede ser apreciada en el caso concreto. Si bien los dos periodos destacados por el recurrente -en los que el proceso no avanzó- y el total de cinco años de duración del procedimiento, deben ser conceptuados de dilación extraordinaria, en el sentido de infrecuente y no susceptible de aceptación o cobertura, no se percibe la radical desmesura que el recurso le atribuye, considerando no sólo la dificultad de señalamiento de un juicio oral de contenido complejo y duración extensa, sino -como expresamente indica el Tribunal de instancia- que la causa se inició por hechos más amplios que los que finalmente constituyeron el objeto de juicio, así como que se inició contra una pluralidad de intervinientes, por más que finalmente se concretara la acusación en cinco de ellos.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que la prueba practicada impide tener por acreditado que -además de la droga que él mismo entregó con ocasión de la entrada y registro en su domicilio-, tuviera la disponibilidad de la cocaína que la policía intervino en poder del acusado Jose Luis .
Es evidente el error de formular la objeción por el cauce indicado, pues el artículo 849.2 de la LECRIM plasma como error de derecho cuando el error radique en la apreciación que de la prueba haya hecho el Tribunal, siempre que la equivocación se refleje en documentos que obren en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Desde esta consideración, vemos que el recurrente no identifica ningún documento que pueda apoyar su discrepancia con la sentencia, imposibilitándose así la estimación del motivo. La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).
En todo caso, lo expresado en nuestro anterior fundamento jurídico segundo respecto de la inexistencia de prueba de que existiera una coposesión que preste sustento a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, afecta necesariamente al recurrente en los términos expresados en el artículo 903 de la LECRIM . Por más que si se hubiera probado que Jose Luis entregó al recurrente un paquete conteniendo 984 gramos de cocaína, no podría sustentarse -con los elementos de inferencia con que aquí se cuenta y que ya han sido analizados- que el receptor tuviera la disponibilidad conjunta y compartida de las otras partidas de droga que pudiera llevar consigo su proveedor, esa coposesión es todavía menos predicable cuando no se ha probado ninguna relación entre la droga poseída por ambos.
Sostiene el recurso que la sustancia ha sido analizada por dos laboratorios, sin que se haya acreditado su recorrido desde el momento de su incautación, hasta su llegada al centro de estudio. Añade que el resultado de los análisis ha sido desigual en ambos centros y culmina afirmando la incertidumbre de que lo analizado sea muestra de la sustancia intervenida por la policía, habiéndose así quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías, por quebranto de la cadena de custodia.
Nuevamente el motivo pierde su contenido defensivo si partimos de la situación -ya declarada- de que no existe prueba para la aplicación de la agravante de notoria importancia y que el propio recurrente admite que tenía en su poder una partida importante de droga susceptible de subsumirse en el tipo básico del
artículo 368 del Código Penal . En todo caso, debe destacarse que con la expresión '
Respecto a la cadena de custodia de sustancias que se intervengan policialmente y de las que se sospeche racionalmente su naturaleza prohibida, esta Sala, en lo que hace referencia a la custodia policial inicial, destaca la imposibilidad de admitir que las actuaciones policiales sean ilegítimas o irregulares, mientras no conste o se infiera lo contrario (
SSTS 187/2009, de 3-3 ;
326/09, de 24-3 ,
27-1- 2010 o
10-3-2011 ). Por su parte, respecto de su recepción en centros de análisis oficiales (ver por todas
STS 25-7-2003 ), esta Sala ha destacado que la intervención de las unidades especializadas es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuye las garantías, sino que la aumentan o refuerzan y que la firma por España de la
Aplicada esta doctrina al caso de autos, no se aprecia ningún elemento que sugiera que la droga sometida a análisis, no fuera la intervenida al actual recurrente por los agentes policiales actuantes. Respecto al momento de recogida policial y de entrega de la sustancia en el laboratorio, consta en el atestado la incautación y la conducción de la droga al centro de análisis por el propio grupo policial actuante. En cuanto al periodo de la recepción de la sustancia en el centro de análisis y a la acreditación de que las muestras recibidas fueron las mismas que se sometieron a estudio y las mismas también a las que viene referido el dictamen, debe observarse que el informe elaborado por el Área Funcional de Sanidad e Inspección de Farmacia de la Comunidad Autónoma de Madrid, refleja que los análisis hacen referencia al decomiso nº 67094/10 e individualiza el peso neto de la partida de la que se extrajo cada muestra, coincidiendo plenamente con la partida que el recurrente admite que fue intervenida en su casa. En lo tocante al análisis practicado en el Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis de Policía Científica, el dictamen refleja que las muestras sometidas a análisis derivan de las mismas Diligencias Policiales, esto es, las NUM007 del Grupo 1º de Crimen Organizado que habían dado lugar a las Diligencias Previas 51/2010 del Juzgado Central de Instrucción nº 5; y no se sugiere que pueda existir confusión con las muestras relativas a cualquier otro proceso, pues aun cuando es diferente el resultado obtenido del análisis de la sustancia incautada al recurrente en cada uno de los laboratorios, no pueden soslayarse dos motivos que pueden explicar la divergencia: 1) Que los resultados del segundo laboratorio se obtuvieron tras homogeneizar la muestra de la sustancia incautada al recurrente, con la muestra obtenida de uno de los paquetes ocupados a Jose Luis y 2) Que concurre también un elemento de verificación de identidad y corrección de las muestras con las que operaba este segundo laboratorio, dado que otra muestra del mismo lote (la que se dice obtenida del paquete incautado a Jose Luis y que contenía 498 gramos de sustancia), sí se analizó aisladamente en ambos laboratorios y la idéntica composición que resulta de ambos análisis ilustra que no pudo sobrevenir ninguna confusión en la manipulación de los lotes en los laboratorios, dado que los dos centros obtuvieron el mismo resultado en el análisis de la muestra aislada, no sólo en cuanto que era cocaína con un grado similar de concentración, sino que estaba mezclada con fenacetina, cafeína, levamisol y tetracaína, como concretas sustancias de corte.
No existe pues razón que apunte a la incorrección de las sustancias objeto de análisis que plantea el recurso y el que ambas analíticas evidencien la naturaleza ilegal del compuesto, muestra que la conclusión del Tribunal de instancia sobre que la sustancia incautada al recurrente resultó ser cocaína, cuenta con prueba de cargo capaz de prestar racional respaldo a su posicionamiento, sin que las dudas que puedan surgir respecto a si su grado de su pureza se corresponde con el resultado ofrecido por una u otra pericia, tengan proyección en un pronunciamiento de condena que -por las razones expuestas- queda sujeto al tipo básico del artículo 368 del Código Penal y no al subtipo agravado por la notoria importancia del artículo 369.1.5 Código Penal .
El motivo se desestima.
Sostiene el recurso que una evaluación racional de la prueba practicada, no permite alcanzar la conclusión de participación en la que descansa su condena. Denuncia el recurrente que ha sido condenado como poseedor mediato de un paquete que contenía 498 gramos de cocaína y que se intervino en poder de Jose Luis , destacando que el Tribunal asienta la declaración de responsabilidad en la convicción de que el recurrente había encargado esa partida de droga y que lo infiere de unas conversaciones telefónicas que sólo permiten esa conclusión de manera intuitiva pues, ni consta que el recurrente fuera el titular de la línea telefónica que estableció comunicación con Jose Luis y a través de la cual se desarrollaron las dos conversaciones que sirven de asiento al juicio de inferencia del Tribunal, ni el contenido concreto de esas conversaciones permite alcanzar la convicción de que fuera el destinatario de la droga.
La alegación debe ser acogida por el Tribunal. Efectivamente son dos las conversaciones telefónicas que mantuvo el acusado
Jose Luis con el usuario de la línea
NUM008 . Las mismas se desarrollaron entre dos y tres horas antes de la detención de aquel. La primera a las 16.34 horas del día 3 de diciembre de 2010 y en virtud de una llamada realizada por el propio
Jose Luis , en la que su interlocutor le pregunta al acusado si le puede traer
El motivo debe ser estimado, haciendo innecesario el análisis de los otros dos motivos formulados.
Fallo
Que debemos estimar el motivo de casación que por quebranto del derecho a la presunción de inocencia formuló la representación de Jose Luis , contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016, por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Sala 8/2013 , en el sentido de no existir acreditación de que los hechos integren el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5 del CP y con extensión de sus efectos al condenado Luis Manuel .
Que debemos estimar el motivo de casación que por quebranto del derecho a la presunción de inocencia formuló la representación de Saturnino , contra la referida sentencia, respecto de su condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP .
No ha lugar al resto de motivos de casación formulados por las representaciones de Jose Luis y Luis Manuel .
Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de estos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde