Sentencia Penal Nº 1008/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 610/2009 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 610/09-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 622/08

Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona

SENTENCIA Nº 1008/2011

ILMAS SRAS:

D.ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D.ª CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 610/09-Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 622/08 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona , por delitos de amenazas y de malos tratos en el ámbito familiar, contra Ceferino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 18 de junio de 2009 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. Ceferino como autor responsable de un delito de violencia en el ámbito familiar del art. 153 CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y, asimismo, le condeno a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y tres meses, Se establece la siguiente medida de protección (sic): prohibición de comunicación respecto de Encarnacion así como medida (sic) de alejamiento consistente en que Ceferino no pueda acercarse a Encarnacion a una distancia inferior a mil metros, ambas por un periodo de dos años. Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. Ceferino como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y, asimismo, le condeno a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, Se establece la siguiente medida de protección (sic): prohibición de comunicación respecto de Encarnacion así como medida (sic) de alejamiento consistente en que Ceferino no pueda acercarse a Encarnacion a una distancia inferior a mil metros, ambas por un periodo de dos años. Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.

Se condena asimismo a Ceferino al pago de las costas procesales".

SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ceferino con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se admiten en esta alzada los párrafos 1º y 3º de los Hechos Probados de la sentencia apelada -que se trascribirán literalmente-, pero no el párrafo 2º, quedando, en consecuencia, los Hechos Probados redactados de la siguiente manera: " ÚNICO.- Ceferino , mayor de edad, sin que a la fecha de los hechos consten antecedentes penales, padecía en el año 2006 trastorno por ansiedad generalizada, trastorno ansioso depresivo reactivo a separación conyugal, trastorno de la personalidad no especificado. Presenta actualmente sintomatología compatible con la patología de trastorno ansioso depresivo, aunque sus funciones superiores están preservadas.

No ha quedado acreditado que en los meses de enero a octubre de 2006 el acusado remitiera a su todavía esposa, Encarnacion , diversos mensajes SMS de contenido amenazante.

En fecha 20 de abril de 2006, Ceferino siguió a Encarnacion por la vía pública de El Prat de Llobregat y, con ánimo de menoscabar su integridad física, la cogió por el cuello causándole unas lesiones consistentes en pequeña erosión en la parte anterior del cuello por las que precisó una primera asistencia facultativa tardando en curar tres días ninguno de ellos impeditivos para su trabajo habitual y por las que no reclama Encarnacion ".

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial de que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO .- En el recurso de apelación presentado se impugna la condena por los delitos de amenazas y de lesiones de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal con base en no haber quedado probados y en que, de haberlo sido, serían constitutivos de una falta del art. 617 y del art. 620 del Código Penal por faltar el elemento subjetivo consistente en actuar con la voluntad de mantener un rol de dominio con relación a la pareja o ex pareja.

Respecto del delito continuado de amenazas, lo primero que se ha de poner de manifiesto es que los Hechos Probados de la sentencia se apartan de los contenidos en el escrito de acusación en un doble sentido. Por un lado, frente a la acusación genérica del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal que se refería a que el acusado, constante matrimonio y con posterioridad a la separación, no cesaba de decirle a Encarnacion que la iba a matar, se recogen unos hechos concretos, refiriéndose exclusivamente a unos SMS amenazantes remitidos en el periodo inmediatamente posterior a la separación de hecho, de enero a octubre de 2006. Por otro lado, frente a la vaga referencia a "mensajes intimidatorios" del escrito de acusación, se recogen en extracto -en aquellas partes que se consideran amenazantes- seis de los doce SMS recibidos por Encarnacion en su teléfono móvil y que constan transcritos en la diligencia obrante a los folios 366 a 368. Sólo por esto la condena por un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal debería ser revocada, al haberse vulnerado el principio acusatorio. En este sentido es destacable que en el juicio oral no se formuló pregunta alguna por el Ministerio Fiscal en relación con los indicados mensajes, habiéndose hecho mención en el plenario a ellos únicamente como respuesta a preguntas de la defensa técnica del acusado; y que incluso, en la instrucción, la diligencia de volcado de los mensajes se efectuó con posterioridad a la declaración como imputado de Ceferino , el cual no fue preguntado concretamente por ellos.

Pero, a mayor abundamiento, como se alega por el recurrente, la autoría de dichos mensajes no ha quedado probada. Ceferino negó haberlos remitido y no existe ningún dato objetivo que pueda vincularlos a él, ya que fueron enviados desde teléfonos públicos. No basta con la mera sospecha de que el acusado es el autor por la mala relación que tenía con su esposa para llegar a un pronunciamiento condenatorio. Incluso la propia Encarnacion dijo no estar segura de que el autor era el acusado y que pensaba que, en su caso, debió actuar por una tercera persona ya que con posterioridad, tras el ingreso en prisión del acusado, ha seguido recibiendo mensajes de la misma naturaleza.

TERCERO .- Los hechos recogidos en el tercer párrafo de los Hechos Probados son constitutivos de un delito del art. 153.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica n.º 1/2004, que castiga "al que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El acusado negó la comisión de los hechos, pero estos han quedado plenamente probados por la declaración de Encarnacion , que en el plenario, de manera coincidente con sus anteriores declaraciones, contó lo sucedido con gran viveza, aportando toda clase de detalles, resultando evidente que sus explicaciones se correspondían con un hecho realmente vivido. Además, cuenta con la corroboración objetiva de la existencia de un parte médico (folios 381, 382 y 387) de la indicada fecha en el que se recoge, además de un relato de lo sucedido, la existencia de una pequeña erosión en la región anterior del cuello (vid. folio 382), lesión plenamente coincidente con la forma en la que se dice causada. Finalmente, la realidad de esta agresión es coherente con el conjunto de la conducta desarrollada por el acusado, quien, tras la separación, como declararon Encarnacion y su nueva pareja, Jose Miguel , les siguió por la calle en numerosas ocasiones, habiendo llegado a agredir gravemente con un arma blanca al segundo, hechos por los que ya ha sido juzgado.

Por la defensa se ha puesto en duda la declaración de Encarnacion porque no presentó denuncia inmediatamente después de los hechos, sino varios meses después, con ocasión de declarar como testigo en el Sumario instruido por la agresión de que fue objeto Jose Miguel . Esta tardanza, lejos de introducir la duda, da mayor verosimilitud a la declaración de Encarnacion , pues evidencia que, como dijo, por temor a las posibles represalias del acusado, prefirió, tras pensarlo mucho -4 ó 5 horas dijo estar delante de la Comisaría sin atreverse a denunciarle-, no presentar denuncia y, solo después de la agresión a su nueva pareja -agresión que pone de manifiesto lo fundado de su temor-, relató lo sucedido a la autoridad judicial, relato que, se repite, se ha visto corroborado con un documento médico de la fecha de los hechos en el que ya consta cómo sucedieron éstos.

Como se ha dicho, se ha alegado por el recurrente que los hechos ocurridos el día 20 de abril de 2006 deben ser calificados como una falta del art. 617.1 del Código Penal , pues no se producen en el contexto de una relación de dominación por parte del acusado sobre su esposa. La alegación carece de todo fundamento. Del hecho mismo de sorprender a su todavía esposa en la calle cogiéndola desde detrás con una mano por el cuello se infiere el elemento subjetivo que se niega por la defensa; ánimo indiscutible a la vista del conjunto de la prueba practicada, pues es obvio que la conducta del acusado respondió a no aceptar la voluntad de su mujer de separarse.

CUARTO .- Como último motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba pericial médico-forense, pues, según el recurrente, a la vista del mismo no cabe mas que apreciar, al menos, la eximente incompleta del art. 21.1 y 3 del CP (sic).

No se comparte la argumentación del recurso, ya que, a la vista del dictamen médico-forense obrante a los folios 529 y 530 de los autos es claro que en el párrafo 1º de los Hechos Probados se recoge exactamente el contenido de las conclusiones primera y segunda de dicho dictamen, en el que expresamente se afirma que el perito no pudo determinar las funciones cognitivas y volitivas del acusado en el momento de los hechos, duda que, en el caso de circunstancias atenuantes o eximentes, no puede interpretarse a favor del reo.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Ceferino , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 622/08 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS aquélla en el sentido de absolver a Ceferino del delito continuado de amenazas por el que fue condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 14/12/2011 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.