Sentencia Penal Nº 1008/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 188/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 188/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 237/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1008/13

En la Villa de Madrid, a 23 de julio de 2013.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Marcos Alonso en nombre y representación de doña Encarna , contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2013, en Procedimiento Abreviado 237/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de enero de 2013, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 237/2011, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se declara probado que la acusada Encarna , mayor de edad, sin antecedentes penales n residencia legal en España, con la intención de obtener un beneficio económico, en fecha no determinada comprendida entre el 7 y el 14 de diciembre de 2009, aprovechando su trabajo como empleada de hogar en el domicilio de Rodrigo y de Matilde , sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 , de Pozuelo de Alarcón, se apoderó de las siguientes joyas propiedad de de la segunda, cuyo valor conjunto es de 1.950 euros:

un par de pendientes de oro marca Tous.

un colgante de oro marca Tous.

una anillo de oro marca Tous.

una pulsera de oro de Cadenote.

dos sortijas de oro de la marca Bulgari.

unos pendientes de oro con perlas.

una sortija de oro con un pequeño brillante.

Igualmente se apoderó de los siguientes efectos propiedad del Sr. Rodrigo con un valor total de 360 euros:

una cámara fotográfica digital Panasonic TZ-7.

una memoria USB.

Ninguno de los efectos ha sido recuperado.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde mayo de 2011 a abril de 2012 por causas no imputables a la acusada'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'1º Se condena a la acusada Encarna como autora penalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y agravante de abuso de confianza, a las penas de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se sustituye la pena de prisión por la expulsión de la acusada Encarna del territorio español, al que no podrá regresar en un periodo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión.

3º Se condena a la acusad Encarna a indemnizar a Rodrigo en trescientos sesenta euros (360) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia, con reserva de las acciones que corresponden a Matilde .

4º Se condena a la acusada Encarna al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Marta Marcos Alonso en nombre y representación procesal de doña Encarna .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

Por el hecho de mantener determinadas diferencias, el día 14 de diciembre de 2009 compareció Rodrigo en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Pozuelo de Alarcón e interpuso denuncia contra Encarna , trabajadora que tenía, en ese momento, empleada en su casa.

Por razón de la mencionada denuncia se documentó el atestado de la citada Comisaría registrado con el nº NUM001 .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Marcos Alonso, en la representación procesal de Encarna , contra la sentencia de 21 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 237/2011, que condenó a la antes mencionada Encarna como autora criminalmente responsable de un delito de hurto, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza, a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena privativa de libertad que habría de ser sustituida por la de expulsión del territorio nacional, habiendo de indemnizar a Rodrigo en la cantidad de 360 € y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, en sustancia, que se habría de haber producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba y vulneración del principio acusatorio con quiebra de la imparcialidad judicial y del derecho de defensa concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que tras la tramitación legal oportuna se sirva dictar sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto y en base a los motivos alegados, revoque y anule la sentencia de instancia, y dicte otra por la que absuelva a Doña Encarna del delito de hurto por el que ha sido condenada en el procedimiento de referencia, con los pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación del recurso.

Por lo que se refiere, en primer lugar, al segundo motivo -que hace referencia a la vulneración del principio acusatorio con quiebra de la imparcialidad judicial y del derecho de defensa- ha de decirse lo siguiente.

En efecto, examinado el CD donde consta la grabación del acto del juicio, se comprueba cómo, una vez practicada la prueba personal -que se agotó en la declaración de Rodrigo , testigo propuesto por el Ministerio Fiscal- el Juez de lo Penal dispuso, de oficio -cfr. acta, minuto 17.30 de la primera sesión- la declaración testifical de la mujer del testigo, Matilde - disponiendo lo necesario para su declaración, que se pospuso a la audiencia del 9 de enero de 2013 y que se acabó celebrando, porque no quedó citada para dicho señalamiento, el día 17 de enero de 2013-.

En relación con tal extremo -el de acordarse la práctica de la prueba testifical mencionada- el Juez a quo lo dispuso sin interrogar a las partes acerca de la procedencia de dicha prueba.

Y, al hilo del incidente que se está examinando, cierto que la defensa no artículó protesta -con independencia de que tal actuación sólo hubiera de estar prevista para la hipótesis del art. 790.3 LECrim , relativa a la falta de práctica de la prueba propuesta por la parte por ser dicha prueba indebidamente denegada, situación que no habría de corresponderse exactamente con la que ahora se está examinando- pero no es menos cierto que, aprovechando la práctica -ya en ese momento inevitable- de dicha prueba testifical, ya acordada, solicitó la mencionada defensa la declaración, del mismo modo, de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la detención de la acusada y la declaración de Maite , que se trataba de una de las empleadas del denunciante que habría de encontrarse trabajando de forma simultánea con la acusada y que podría proporcionar determinados extremos que le interesaran a dicha parte. Respecto de tal pretensión, la misma fue desestimada por el Juez a quo.

Cierto que el nº 2 del art. 729 LECrim dice -después de matizar el art. 728 del mencionado texto legal que '...no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas' y de continuar diciendo el art. 729 que '...Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior...'- '...las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación....' pero no es menos cierto que, siendo el mencionado precepto uno de los pocos artículos que habrían de haber permanecido inalterados desde la redacción original de la propia LECrim, su uso habría de hacerse con una moderación exquisita cuidando de no asumir el Juez el papel que hubiera de corresponder a alguna de las partes.

En tales términos se expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2002 -Pte. Sr. García-Calvo y Montiel- que dice '...si bien no todas las irregularidades e infracciones de dicho régimen legal poseen relevancia constitucional a los efectos de las garantías del art. 24.1 y 2 CE , no es menos cierto que, como sostuvimos en la STC 188/2000, de 10 de julio -en la que analizamos la facultad de impulso probatorio que el art. 729.2 LECrim otorga al Juez penal, cuya doctrina es extrapolable al caso presente-, el impulso probatorio del órgano judicial (tanto de oficio como a petición de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los límites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusación y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusación y no quien ha de dictar Sentencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento ( STC 186/1990, de 15 de noviembre , FJ 5). Por ello debe indagarse -a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el órgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim , el Juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta. Para determinar si esto es lo que ha sucedido en el caso de autos es preciso analizar sus circunstancias particulares...'

En el presente supuesto, la actuación del Juez a quo no fue sino la de la realización de determinado complemento de la prueba de cargo -habiendo de haber sido el Ministerio Fiscal quien hubiera de haber tenido el protagonismo sobre su práctica, cosa que no se produjo- realizando determinada '... actividad inquisitiva encubierta...'

Cierto que, en cuanto tal -no podía ser de otra manera- se permitió a la defensa participar en el interrogatorio del testigo traído de oficio al proceso pero no es menos cierto que, con esa forma de actuar, el Juez a quo no habría de acabar cumpliendo el papel que habría de exigirse de él en la Exposición de Motivos de LECrim, que se refiere a la posición que ha de asumir el Tribunal -y por exclusión el Juez a quo- del siguiente modo '... No; los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los jueces de los antiguos torneos, limitándose dirigir con ánimo sereno los debates...'

En el presente supuesto, y, precisamente, por razón de la doctrina derivada de la cita constitucional antes realizada -y aún admitiendo que el recurso de amparo que se resolvió acabó siendo desestimado- se considera que la actuación del Juez a quo hubo de haber trascendido del papel procesal de neutralidad, objetividad e imparcialidad que le habría de ser propio realizando determinada función de acusación que habría de corresponder a una de las partes.

Desde tal planteamiento, se habría de cuestionar la decisión del Juez a quo acerca de la práctica de la prueba testifical acordada de oficio y la parte de convicción que hubiera de haber derivado de dicha prueba.

Supuesto -enlazando el segundo motivo en el que se apoya la apelación con el primero- que, por lo que se está diciendo, hubiera de prescindirse de la parte de convicción que se tuviera que derivar de la declaración del segundo testigo y que la parte de convicción proporcionada por el relato del testigo inicialmente propuesto por el Ministerio Fiscal, Rodrigo , no fuera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada -que, recuérdese, negó los hechos- porque el extremo de deducir la participación de la acusada en los hechos imputados hubo de derivar de un detalle del que el testigo propuesto por la acusación no fue testigo presencial -el advertir la presencia de determinado USB en el bolso de la acusada, objeto que pudo haber visto Matilde por el que dedujo la participación de la acusada al encontrarse tal cosa en el interior de la funda de determinada máquina de fotos que se había echado de menos- pudiera suceder que la misma no hubiera de haber sido suficiente la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente.

Dicho de otro modo. No se considera equivocada la valoración de la prueba que hace el Juez a quo pero se cuestiona la legitimidad de su obtención. Desde otro punto de vista, cierto que la prueba por la que llega a la condena de la recurrente hubiera de haberse construido a través de los indicios que se expresan en el párrafo cuarto del FJ 1º de la sentencia pero no lo es menos que el indicio relevante -el designado con el número uno- habría de haberse obtenido a través de la prueba personal en que consistió la declaración de la testigo que se preocupó el Juez a quo de traer al proceso.

En tales condiciones -y abstracción expresa de la omisión del trámite relativo a la prueba documental, sobre la que también habría de tener razón de la recurrente, porque, efectivamente, se prescindió de dicho trámite, motivo por el que no podría realizarse la valoración que se hizo de los informes que figuran en la causa porque fueron valorados, más que como prueba pericial, como prueba documental, que fue impugnada de manera expresa por la defensa en el correspondiente escrito de defensa- habría de existir la duda razonable acerca del modo a través del cual hubo de haberse producido el hecho que ha dado lugar al procedimiento, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino con la aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso y la absolución de la recurrente.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Sra. Marcos Alonso, en la representación procesal de Encarna , contra la sentencia de 21 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 237/2011, que condenó a la antes mencionada Encarna como autora criminalmente responsable de un delito de hurto, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza, a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiéndose de sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión de Encarna del territorio nacional, habiendo de indemnizar a Rodrigo en la cantidad de 360 € y al pago de las costas del procedimiento, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y debemos absolver y absolvemos a Encarna del delito de hurto con la concurrencia de las circunstancias antes mencionadas por el que se declaró su responsabilidad criminal así como del resto de pretensiones deducidas en su contra; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.