Sentencia Penal Nº 1009/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 289/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 289/2012-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 214/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 11 de BARCELONA.

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 289/2012- H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 214/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación y falta de lesiones contra Esteban , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Esteban , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena por el delito de dos años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de por la falta de un mes multa con una cuota diaria de 3 euros, r.p.s. de 15 días en caso de impago, condenándolos asimismo al pago de las costas del procedimiento. Y a que indemnice a Leonardo en la cantidad de 90 euros.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Carme Chulio Purroy, en representación del acusado don Esteban . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, añadiendo lo siguiente: En el momento de los hechos don Esteban tenía sus facultades volitivas levemente afectadas por el consumo de drogas, estupefacientes o psicotrópicos.

Fundamentos

PRIMERO. Si bien la exposición de los argumentos que motivan el escrito de interposición del recurso adolece de falta de claridad, de su lectura se extrae que son cuatro los motivos de impugnación alegados: Uno principal, la supuesta indebida inaplicación de la eximente de drogadicción prevista en el art. 20.2 del Código Penal , y tres subsidiarios: Inaplicación de la atenuante del art. 21.2º del Código Penal , inaplicación del párrafo 4º del art. 242 y exceso en la fijación de la cuota de la multa derivada de la falta de lesiones.

Con carácter previo conviene precisar que la prueba de los hechos deriva directamente de las manifestaciones del perjudicado, que de forma clara y coincidente con sus previas manifestaciones y con lo observado por los agentes que detuvieron al acusado, y con apoyo en el parte de asistencia médica, ha mantenido en todo momento que don Esteban le intimidó exhibiendo un cuchillo y le exigió que le entregara la cámara fotográfica que portaba, propósito que no logró al negarse a ello la víctima, a la cual seguidamente el acusado, tras decirle 'dame la cámara, maricón de mierda, si yo quiero te rajo', le propinó un corte en la cara que le causó lesiones tributarias de primera asistencia médica. Estas declaraciones no se contradicen con lo dicho por el acusado, que se limitó a manifestar que no recordaba lo ocurrido. Por lo demás, la realidad de lo dicho por el perjudicado se ve confirmada por la sentencia en la que la acompañante del sr. Esteban , también acusada, fue condenada en trámite de conformidad en fecha cinco de septiembre de 2012. En suma, los hechos constituyen el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso tipificado en el art. 242, 1 y 2, del Código Penal y la falta de lesiones descrita y sancionada en el art. 617.1 del mismo texto legal . La circunstancia de que la víctima no cediera a la amenaza proferida con el cuchillo no excluye la apreciación del tipo penal, en tanto que la concurrencia de dos personas, esgrimiendo una de ella un cuchillo y profiriendo frases como la antes expresada son suficientes para integrar el delito al ser objetivamente suficientes para doblegar la voluntad del ciudadano común, con independencia de que en caso concreto el propósito perseguido, la obtención del lucro, no se obtuviera por causas ajenas al autor.

SEGUNDO. Estima la representación recurrente que debe apreciarse la eximente prevista en el nº 2º del art. 20 del Código Penal , de hallarse en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas, estupefacientes o sicotrópicos. Se basa para ello en el informe médico forense, en las manifestaciones de los testigos y en el propio comportamiento del acusado, que tras la comisión del hecho subió al mismo medio de transporte en el que se había montado la víctima, en lugar de evitar el riesgo de ser denunciado, identificado y detenido.

El art. 20, 2º, del Código Penal exime de la responsabilidad penal al que 'al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.' Lo característico de la drogadicción a efectos penales es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador, pues el delito se comete «a causa» de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito ( STS de 31 de enero de 2008 ). En todo caso, corresponde la prueba de la circunstancias modificativas a la parte que la alega, y ello con tanta intensidad como se exige para la prueba de los mismos hechos típicos que constituyen el delito ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 , 20 de mayo de 2003 ó 14 de abril de 2010 ). Y aunque pueda concederse un menor rigor en la acreditación de eximentes o atenuantes, que al fin y al cabo no pugnan con el derecho a la presunción de inocencia, la demostración de su concurrencia ha de ser suficiente.

Trasladando lo expuesto al caso de autos, hay datos en autos que sugieren que don Esteban es consumidor habitual de drogas desde hace tiempo. El propio denunciante refirió a los agentes que había sido abordado por un hombre y una mujer 'con aspecto de drogadictos' y el acusado al ser detenido solicitó medicamentos para calmar su adicción, según se refleja en el parte médico y en el informe médico-forense de guardia. La larga trayectoria del consumo a estupefacientes y sicotrópicos fue nuevamente referida por el acusado al declarar como detenido, donde añadió que no recordaba nada de los hechos porque iba 'todo empastillado'. También es cierto que, aunque no del todo concluyente, la dinámica comisiva muestra un comportamiento cuando menos inusual, por cuanto que, al margen de no logar intimidar suficientemente a su víctima, en vez de abandonar rápidamente el lugar de los hechos lo que hizo fue subir al mismo transporte público que acababa de tomar la persona a la que acababa de asaltar sin éxito y de lesionar, corriendo el riesgo de ser denunciado e identificado, como a la postre sucedió. Por último, el específico informe médico forense (folios 63 a 165) concluye que las facultades cognitivas y volitivas del acusado son normales, que se desconoce su estado en el momento de los hechos y que el patrón de consumo de opiáceos referido es compatible con una dependencia a éstos, vía fumada o esnifada.

En este estado de cosas es patente que no se acredita que en el momento de los hechos el acusado sufriera una intoxicación plena, ni siquiera muy importante, porque ni los testigos refieren síntomas evidentes, ni una intoxicación de esa intensidad sería compatible con el estado de normalidad que refleja el informe emitido tras la detención. Por tanto, no cabe apreciar una eximente, ni siquiera como incompleta. Sin embargo, por lo que concierne a la atenuante, esta Sala considera que existen indicios para contemplarla. El criterio de la sentencia de instancia es perfectamente defendible, de conformidad con el principio de la estricta prueba de las circunstancias modificativas. Con todo, es posible flexibilizar el rigor en la exigencia de esta prueba, que, como antes se ha referido, a diferencia de la que afecta a los elementos del delito o de la agravantes, no se enfrenta a las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. Y así cabe estimar que la impulsividad e irresponsabilidad de la que habla el informe médico forense guardan relación con el prolongado consumo de estupefacientes y que la actuación criminal del acusado enlaza con ese estado previo y muy probablemente con el objetivo de procurarse medios para la adquisición de sustancias o pastillas. En fin, es dable aceptar que el sr. Esteban al cometer el delito y la falta estaba afectado por su adicción a los opiáceos, más allá del consumo habitual (insuficiente para la aplicación de una atenuación, según las SSTS de 31 de mayo de 1995 ó 27 de septiembre de 1999 ), lo que conlleva la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21,2º del CP .

TERCERO. Por lo que a la aplicabilidad del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal , los criterios a seguir para dilucidar la procedencia de su aplicación son los siguientes ( STS de 20 de octubre de 2000 , 27 de marzo de 2001 ó siete de febrero de 2006 ): 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) 'además, las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se realiza el hecho, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Trasladando lo expuesto al caso dado, el tipo privilegiado no resulta aplicable. Aunque la jurisprudencia (entre otras, la STS de 20 de enero de 2005 ) lo ha admitido en los casos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, resulta que el acusado llegó a usar el cuchillo, lesionando a la víctima, y además desarrolló el delito acompañado por otra persona y en lugar poco transitado, siquiera momentáneamente.

CUARTO. La cuota multa fijada resulta plenamente proporcional a los medios y recursos del acusado, conforme a los criterios del art. 50 del Código Penal . Dado que el ámbito de la cuota discurre entre los dos y los 400 euros, la cuota de tres euros que la sentencia establece es la propia de quien dispone de escasos ingresos pero no se halla en el estado de total indigencia que justificaría la cuota mínima. El acusado admitió percibir un subsidio, que no debería perder de forma definitiva por hallarse de forma transitoria en prisión provisional.

QUINTO. De acuerdo con lo hasta aquí razonado, se fijará la pena privativa de libertad en dos años de prisión, que se obtienen de partir de la aplicación de la mitad superior de la pena prevista para el tipo base, reducida en un grado como consecuencia de la tentativa ( art. 62 del CP ) y compensado racionalmente ( art. 66.1 , 7ª, del CP ) la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción. No procede modificar la pena impuesta por la falta de lesiones por cuanto ya lo ha sido en su límite inferior.

SEXTO. Siendo parcialmente estimado el recurso, no se aprecian meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts. 239 y 240 de la LECrim .).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Esteban contra la sentencia dictada en fecha nueve de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en dos años la pena de prisión impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.