Sentencia Penal Nº 101/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 998/2004 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Rollo 998/2004

Jdo. Penal 7 de Sevilla

Causa 305/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM. 101/2004

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO MARTÍN RODRÍGUEZ

En Sevilla, a diez de marzo de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla, en causa penal 305/2003.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Ildefonso , como autor de un delito de abandono de familia a la pena de arresto de 20 fines de semana, a que indemnice a D.ª Constanza en 12.981,86 euros y al pago de las costas.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"El acusado Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia en autos de alimentos nº 627/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla dictada el 15 de mayo de 1995 venía obligado al abono mensual a su anterior compañera sentimental la cantidad de 60.000 pesetas en concepto de alimentos a favor del hijo menor de ambos, Iván .

Desde la notificación de la citada resolución en el mes de octubre de 1996, el acusado no ha abonado cantidad alguna , ni intención de abonarla parcialmente, tratando de impedir las notificaciones personales y diligencia de embargo del acusado en el proceso civil.

En el año 92 y 93 el acusado era DIRECCION000 de una Cafetería sita en la calle Maria Auxiliadora denominada Trinidad, la cual al parecer vendió su parte de negocio, firnalmente, su actual esposa Daniela es la actual propietaria del negocio, con la contrajo matrimonio el día 30 de julio de 1999 en régimen de separación de bienes.

En el proceso civil se le encontró el 27-2-98 al acusado en el Bar Trinidad donde se le pudo notificar un embargo.

En la Tesorería General de la Seguridad Social el acusado no ha estado en alta en ninguna empresa ni en régimen alguno posteriormente a la fecha 1-1-98 ni ha sido demandante de empleo ni perceptor de ninguna prestación pro desempleo en el INEM.

El acusado solicitó una reducción de la pensión alimenticia acordada, petición que le fue denegada pro sentencia dictada en recurso de apelación de fecha 24-5-202.

Con fecha 29-3-01 interpuso la presente denuncia Constanza ante el Juzgado decano de ésta Ciudad por el impago de pensiones.

No se le ha podido trabar embargo en el proceso civil en ninguna clase de bines al acusado al no aparecer inscrito como titular de ningún bien mueble o inmueble, ni sueldo o pensiones de cualquier clase."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora D.ª Pilar Durán Ferreira, en representación del acusado, a quien defiende el abogado D. Agustín Fernández Santana, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él a las demás partes.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada, e igual petición ha formulado el procurador D. Rafael Campos Vázquez, en representación de D.ª Constanza , a quien defiende la abogado D.ª Rosario Rodríguez Barrera.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- No se discuten en el recurso los elementos objetivos del delito de abandono de familia por el que se condena al acusado, a saber: que por sentencia de 15 de mayo de 1995 se le condenó a que pagara 60.000 ptas. mensuales en concepto de alimentos a su hijo, menor de edad, Iván , y que desde esa fecha no ha pagado una sola peseta o céntimo de euro de tal pensión; tampoco antes había contribuido en absoluto a su manutención. Como elemento complementario, tampoco se niega que intentó en proceso de modificación que se redujera la cuantía de la pensión y que se desestimó tal pretensión en el proceso civil correspondiente.

A partir de esta base de hecho no discutida, el único objeto del debate radica en determinar si, tal como alega el acusado, el impago se debe a una imposibilidad absoluta que excluiría la intencionalidad y, con ella, el elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO.- Resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual "no hay delito sin dolo o imprudencia", ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Esta exigencia de culpabilidad, frecuente caballo de batalla en este tipo de delitos, ha sido también afirmada, como no podía ser menos, por el Tribunal Supremo. La Sentencia de la Sala 2ª núm. 1148/99, de 28 de julio, tras recordar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", señala que este precepto, que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º de la Constitución Española, "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla". Otras sentencias posteriores, como la núm. 1350/2002, de 8 de julio, insisten en la misma doctrina.

Este elemento subjetivo del injusto ha de quedar probado, pero al tratarse de hechos internos raramente será posible una prueba directa de la intencionalidad, sino que ésta ha de averiguarse de modo indiciario, sin que sea exigible, como parece pretenderse, una especie de probatio diabolica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del imputado en los casos, muy frecuentes, en que éste se instala dentro de la economía sumergida y tiene ingresos irregulares y no declarados. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de ingresos de este tipo, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas de su brusca desaparición. Incluso, en estos casos, no cabe duda que la colocación voluntaria en una situación de insolvencia, con abandono de puestos de trabajo o fuentes de ingreso comprobables, también integraría el tipo penal del abandono de familia, pues el elemento subjetivo no radica tanto en la existencia de ingresos comprobables que hubieran permitido hacer el pago sino en que la falta de asistencia económica a la familia tenga su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de un hijo menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser más rigurosa. Por eso resultaba absolutamente improcedente la prueba que se proponía, ya que la obligación natural que tiene un padre de mantener a su hijo menor año no puede quedar en modo alguno afectada por la relación que haya tenido con la madre.

Finalmente, hemos de señalar que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

TERCERO.- A partir de estas bases sobre la prueba y la naturaleza del tipo penal de aplicación, hemos de confirmar plenamente tanto el fallo como los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

Consta que el acusado regentaba negocios, entre ellos una cafetería que no por casualidad está ahora a nombre de su actual esposa y consta igualmente que no figura ni ha figurado nunca como demandante de empleo en las oficinas de colocación y que, cuando pretendió en proceso civil la modificación de la pensión alimenticia tanto en primera instancia como en fase de apelación (esta última en sentencia de 24 de mayo de 2002), se desestimó su pretensión al entender que si formalmente se encontraba parado ello se debía a su exclusiva y única voluntad, sin que hubiera circunstancia alguna que le impidiera continuar ejerciendo las actividades mercantiles que ejercía con anterioridad.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe, por lo que hemos de declarar de oficio las costas, con el alcance señalado en el párrafo 1º del art. 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla, en causa penal 305/2003, que confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas de este recurso, con el alcance señalado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr. Magistrado-Ponente que la redactó.Doy fe.