Sentencia Penal Nº 101/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 201/2005 de 02 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 201/05

Procedimiento Abreviado nº 324/05

Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En Barcelona, a dos de enero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día catorce de julio de dos mil cinco por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada expresa: "() he decidido: 1.- Condenar a Bartolomé como autor responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa, con cuotas diarias de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, y al pago de las costas procesales, imponiéndole la prohibición de acercarse a menos de mil metros de Susana o de su domicilio o de comunicarse con ella bajo ningún concepto durante un período de tiempo de seis meses () 2.- Absolver a Susana de un delito de lesiones ()".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, que se sustituyen por los que siguen.

SEGUNDO.- Disiente el Ministerio Fiscal de la Sentencia absolutoria dictada en la instancia sosteniendo la existencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal e interesa la revocación de aquella y la condena por este Tribunal para con el encausado en los términos que ya postuló allí.

Debido a que se plantea dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio resulta obligado iniciar el análisis en la presente alzada, a modo de razonamiento preliminar, tomando en consideración la reciente y conocida jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional respecto a la salvaguarda del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia dentro del Procedimiento abreviado. Esa doctrina viene establecida por la STC nº 167/2002 de 18 de setiembre haciéndose eco de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (expuesta en distintas resoluciones que se citan) expresando que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas".

Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional ha declarado en la resolución de constante referencia que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ".

El fundamento de la doctrina expuesta se centra, en suma, en aquellas garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

El Ministerio Fiscal no enuncia su impugnación como error en la valoración de la prueba. De tratarse, o pretenderse, que por este Tribunal de segundo grado se revisase la valoración probatoria llevada a cabo por el Sr. Juez de lo Penal la reseñada vía interpretativa del Tribunal Constitucional lo impediría. En efecto, la estructura del Procedimiento abreviado en el particular referente a la segunda instancia y a la posibilidad de practicar prueba en la misma (por los únicos y tasados motivos contemplados en la Ley adjetiva) impide el repetir la práctica de la prueba en esta alzada de manera mimética a la desarrollada ante el Juzgado "a quo" (esto es, completa) y en particular la declaración del encausado (puesto que de haber sido oído ante el Juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia "no practicada" y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia no es causa "no imputable" a aquel); por su parte, la referida doctrina constitucional comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del encausado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad (otra cosa, a la luz de tal jurisprudencia, implicaría la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías).

Como queda anticipado la atenta lectura de su desarrollo argumental toma como nudo gordiano de la impugnación no una nueva valoración probatoria sino algo muy distinto que el propio Ministerio Público enfatiza: que los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, contrariamente a la conclusión que alcanza, sí que son constitutivos del delito imputado al encausado.

TERCERO.- Los razonamientos de la Sentencia de instancia para considerar falta los hechos que declara probados se apoyan en distintas consideraciones. Así, huyendo de lo que estima como una aplicación automática derivada de la literalidad de la norma, aboga por una interpretación teleológica y material del tipo para concluir que el delito de maltrato en el ámbito familiar exige que la violencia se manifieste como "ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una situación o relación familiar o análoga" añadiendo que "el recurso a la fuerza física aparezca como el modo de relacionarse el sujeto-agresor más fuerte con el otro o los otros miembros de la unidad o núcleo familiar (o de lo que en su día fue una relación de pareja)". Conectando tales razonamientos con el hecho de autos desemboca en la tipificación como falta al razonar que "habida cuenta que el presente caso no supone desde ninguna perspectiva lógica un acto de maltrato doméstico en el sentido interesado por la meridiana razón de que el manotazo y empujón propinado por el acusado no constituye una manifestación de ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una relación de pareja sino el empleo de una vía de hecho tras una discusión por desavenencias personales, entendiéndose que no se cometió el delito previsto en el artículo 153 por el que se acusa sino que se cometió una falta de lesiones prevista en el artículo 617-1 del Código Penal de la que aparece como autor el acusado habida cuenta que es la única vez que consta que, tras una discusión con la que era su pareja, le dio un manotazo en la cara y la empujó contra la cama ocasionándole leves contusiones en la cabeza y en la cara que únicamente precisaron la primera asistencia médica para su curación".

El delito de malos tratos en el ámbito familiar lo define el art. 153 en su redacción en vigor en la actualidad y al tiempo de comisión de los hechos (desde el 29/6/2005 -vigencia de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ) que acorde a su precedente legislativo inmediato (derivado de la L.O. 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros) mantiene la excepción en el tratamiento legal de las lesiones (desde la redacción otorgada por la L.O. 3/1989 de 21 de junio al art. 420 del Código hoy derogado que acabó con la casuística anterior y vino a consagrar la consideración de la conducta como delito en aquellas lesiones que para su curación requieran, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) incrementando el reproche de aquellas lesiones que serían constitutivas de falta para elevarlas a categoría de delito en función del sujeto pasivo, por lo que éste resulta determinante en sede a su calificación.

El hecho de que sea determinante no equivale a que sea exclusivamente el soporte de la calificación. En el supuesto de autos la persona agredida, indudablemente, se encuentra en el círculo de hipotéticos sujetos pasivos. Atendiendo a la propia E. de M. de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre se advierte que el abrumador problema social de la violencia de género "se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad por tratarse de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión" y de ahí que la norma pretenda abarcar "una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre mujeres" derivada de situaciones "de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral".

De ahí que de entre el grupo de sujetos pasivos que estableció el precedente legislativo inmediato anterior (vigencia desde el 1/10/2003 de la reforma por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros) desde el 29/6/2005 en que entró en vigor la L.O. 1/2004 se desgaja de aquel grupo quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad incluso sin convivencia para agravar la sanción, ergo, para otorgarles superior protección.

Aboca lo anterior en afirmar que el delito es pluriofensivo en la medida que diversos son los bienes jurídicos que previene. En efecto, pese a ser indudable que se congrega la integridad de las personas (como la seguridad y libertad mencionadas en su paralelo artículo 171.4 ) al tratarse de acometimiento físico debe sentarse que se extiende más allá de aquella integridad personal al atentar a valores constitucionales esenciales como el derecho a la dignidad de las personas con independencia que se proyecten asimismo sobre la integridad moral, la paz y el orden familiar, la normal convivencia y la protección de las condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del grupo familiar, especialmente aquí la mujer. En esto se inspira la L.O. 1/2004 desde el momento que concibe la violencia de género como un inaceptable ataque a condiciones mínimas de libertad, respeto y capacidad de decisión de las mujeres por el solo hecho de serlo. No era ajena a esta conclusión la doctrina legal, anterior obviamente a esa reforma, que ya en la STS de 24 de junio de 2000 señalaba el carácter diferenciado del delito de maltrato familiar del artículo 153 y lo estimaba un "aliud y un plus" distinto de las agresiones en sí mismas consideradas o en la STS de 22 de enero de 2002 cuando negaba que el bien jurídico protegido por este delito fuera propiamente la integridad física de los agredidos.

En suma, de entre los bienes jurídicos protegidos por la norma se alzaprima el de la dignidad personal traducida en que un miembro del grupo familiar se coloque en una situación de superioridad física y moral frente al otro, de dominio del hombre sobre la mujer reduciendo a ésta a la práctica consideración de objeto. Es esa situación la determinante, que no es equivalente a cuanto señala la Sentencia apelada acerca de sea el recurso a la fuerza física el modo de relación entre ambos miembros de la familia o de la relación puesto que precisaría de la extensión de la probanza a un substrato de permanencia que la norma no exige. De igual forma, cabrá excluir del art. 153 aquellas conductas en las que no sea apreciable aquella situación de dominio del hombre sobre la mujer al no existir superioridad o abuso dominante ni moral ni físico, lo que se ofrecerá en supuestos en los que medie un mutuo y mínimo acometimiento que por sí no evidencie en uno de los contendientes una posición dominio, superioridad o abuso.

Conforme a cuanto se viene exponiendo que el recurso del Ministerio Fiscal deba prosperar. Con absoluta asunción del relato fáctico, cuanto en él se describe no es un acometimiento mutuamente aceptado (precisamente la legítima defensa es la que exime de responsabilidad a la mujer en la Sentencia de instancia) sino que la única agresión fue la que partió del acusado contra su cónyuge plasmada en un manotazo en la cara y empujón contra la cama que, dadas las circunstancias en que se produjo cabe reputarla como manifestación de una pretendida superioridad del acusado sobre ella lo que justifica la aplicación del artículo 153 apartados 1 y 3 del Código Penal al haberse producido en el domicilio familiar procediendo la condena en los términos que se dirá, atemperando los interesados en el recurso. La penalidad, por tanto, opta por la pena privativa de libertad toda vez que en la presente alzada se carece de oportunidad legal para oír al encausado sobre su voluntad de asumir la alternativa legal de trabajos en beneficio de la comunidad toda vez que esta pena debe contar forzosamente con su anuencia (art. 49 CP ), sin perjuicio de poderse acudir a la vía de la sustitución del art. 88 antes de su ejecución que también precisa de audiencia, aquí de todas de las partes.

También en clave sustitutiva se postula por el Ministerio Fiscal recurrente la expulsión del territorio español por dictado del art. 89 CP atendida la condición de extranjero, precepto derivado de la reforma por L.O. 11/2003 (con vigencia desde el 1/10/2003) que, como es sabido, ha supuesto una importante variación del tratamiento legal puesto que si con anterioridad (como ya recordó la jurisprudencia -vid. STS de 3 de marzo de 1998 -) el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo hoy, en cambio, se configura precisamente la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción, siempre razonada. Pues bien, existe impedimento para con el Tribunal a establecerlo así en la presente. En efecto, pese a que el criterio legal obvia cualquier consideración subjetiva (arraigo personal, laboral o familiar) para centrarse en criterio eminentemente objetivo (consistente en la "naturaleza del delito") y de conformidad con la doctrina legal, censurando la rigidez del criterio, que ha establecido no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específica para garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales (así la reciente STS de 8 de julio de 2004 establece que "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad"); posibilidad de audiencia que, insistiendo en cuanto antecede, la Sala que resuelve en esta alzada no ha tenido.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha catorce de julio de dos mil cinco en el Procedimiento Abreviado nº 324/05 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución y, en su lugar, condenamos a Bartolomé como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA de prisión y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA, a quien imponemos la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de Susana o de su domicilio o lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS y el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, CONFIRMAMOS los restantes extremos y declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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