Sentencia Penal Nº 101/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 71/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00101/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 71/2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000220 /2006

SENTENCIA Nº 101

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

En OVIEDO, a diecinueve de Abril de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 220/06 en el Juzgado de lo Penal de Avilés, (Rollo de Sala nº 71/07), en los que aparece como apelante Gonzalo , representado por la Procuradora Dª Mª ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, bajo la dirección del Letrado D. JAVIER PEREZ GARCIA y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 24 de Enero de 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Gonzalo , como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a que indemnice al Banco Herrero en la cantidad de 510,86 euros, y a la mercantil Movistar en la cantidad de 249,79 euros, y al pago de las dos terceras partes de las costas.

Que debo absolver y absuelvo al acusado, Gonzalo , de la falta de hurto por la que había sido acusado, declarando una tercera parte de las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 16 de Abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Gonzalo , y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito continuado de estafa por el que fue condenado.

SEGUNDO.- Es sabido, pues tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones han venido proclamando de modo insistente, pacífico y hasta la saciedad, que para poder admitir el principio de presunción de inocencia, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que cuando tales pruebas se produzcan, su valoración corresponde al Juez "a quo" de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Cr ., debiendo señalar que el Juez de instancia, es quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba, y por ello la valoración realizada por el mismo, de la que es lógica consecuencia el relato de hechos probados, debe aceptarse de no haber motivos ponderados que evidencien que es erróneo o equivocado.

En el caso sometido a enjuiciamiento, el Juez de lo Penal, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias (Art. 120.3 de la CE ) en los fundamentos de derecho de su resolución expone de forma acertada, los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un Fallo condenatorio, y que se derivan del examen de la documental obrante en las actuaciones, en especial de las certificaciones del Banco de Sabadell (folios 47, 69 y 70) donde figura el traspaso de los fondos de la cta. corriente de la que era titular el esposo de su sobrina Verónica a la Cta. del acusado, movimiento que no ha resultado acreditado responda a la liquidación de préstamo alguno, como éste afirmó en su descargo, así como de las certificaciones de Telefónica de las que se desprende el cambio de contrato de su teléfono móvil, el que el acusado puso a nombre de su sobrina con la evidente finalidad de que ésta hiciera frente al importe del gasto, extremos igualmente confirmados por las declaraciones claras, precisas y sin contradicción alguna de su sobrina y de su esposo, explicando el Juzgador las razones que le han llevado a desestimar las alegaciones contenidas en el recurso referidas a la falta de prueba de sus fraudulentas acciones, y que fueron confirmadas por la testifical de la Directora de Banco Herrero.

Así pues, al haberse acreditado todos y cada uno de los requisitos característicos de dicho tipo delictivo, pues en lo referente al ánimo de lucro es evidente que no puede negarse, cuando y mediante el plan urdido, el acusado se apoderó de dinero que no le pertenecía fingiendo ser el titular de la cuenta que ordenó la transferencia, así como mediante el cambio de la modalidad de contratación de su teléfono móvil dándolo de alta en la modalidad de contrato a nombre de su sobrina, efectuó llamadas por importe de 249,79 euros a las que no hizo frente, conducta desplegada con el fin de engañar y de perjudicar a su sobrina y esposo, engaño que se estima bastante, suficiente, y apto para inducir a error al Banco y a Telefónica, conducta fraudulenta que reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa y cuya descripción aparece relatada de forma correcta en el relato de hechos probados, no siendo en modo alguno los fundamentos de derecho incongruentes con los extremos recogidos en el relato fáctico, procede desestimar el recurso, confirmando la condena del apelante.

Finalmente señalar que no se aceptan los fundamentos de derecho referidos a la absolución de la falta de hurto del artículo 623.4 del Código Penal que también se imputaba al acusado, por cuanto la Ley Orgánica 15/2003 no ha despenalizado el hurto inferior a 300 €, sino que únicamente ha elevado el límite diferenciador del delito y falta de hurto, a la suma de 400 €, mas sin que pueda procederse en esta alzada a la condena por dicha falta, en virtud del principio de la "reformatio in peius", al no haber sido recurrido dicho extremo por la parte acusadora.

TERCERO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarles al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Avilés en el Juicio Oral nº 220/06 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.