Sentencia Penal Nº 101/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 10/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 7

ROLLO: 10/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 23 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) Nº 15/2006

SENTENCIA Nº 101/07

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

DÑA. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Madrid, 2 de octubre de 2007

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento

Ordinario núm. 15/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid y seguida por el por DELITO CONTRA LA SALUD

PÚBLICA, contra Mariana nacida en Guatemala el 30 de noviembre de 1980, hijo de JUAN

ANTONIO y de JUDITH, a la que no constan antecedentes penales y en prisión por esta causa en la que han sido partes el

Ministerio Fiscal, representado por María Angeles Castro Vázquez, y la referida acusada representada por la Procuradora María

Luisa López Puigcerver Portillo, y defendida por la Letrada Paula Sánchez Vela, y ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.6ª del C.P .. De dicho delito consideró responsable en concepto de autora a la penada Mariana , para quien solicitó la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 Euros. Asimismo, solicitó la condena en costas, el comiso de los efectos intervenidos y del dinero aprehendido.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada al evacuar igual trámite solicitó la libre absolución y alternativamente que se entendiera de aplicación la eximente de estado de necesidad prevista en el número 5 del art. 20 del C.P ..

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado. La ocupación de la droga en poder de Mariana no plantea duda alguna. La misma admite que se transportaba en su equipaje de mano, aún cuando niega que conociera ese extremo. Por otra parte los distintos agentes que intervinieron en la incautación declararon en el acto del juicio ratificando la misma. Finalmente, la cantidad y calidad de la sustancia incautada, cocaína, ha quedado constatada a través del análisis que a la misma se practicó documentado en el folio 35, y que fue ratificado en el acto del plenario por uno de los técnicos que la realizó. El hecho de que el informe obre unido a la causa por fotocopia no plantea duda acerca de su autenticidad, especialmente en la medida en que ha resultado ratificado en el acto del plenario. De ahí, que cualquier eventual defecto del documento ha quedado subsanado por tal ratificación.

El análisis practicado a la sustancia incautada acredita que se trata de cocaína. La cocaína es sustancia de las que causa grave daño a la salud. Como tal está incluída en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del C. Civil , y el art. 96.1 de la C.E .

Por último, la cantidad de droga incautada aún detrayendo el coeficiente de variación que el análisis practicado a la misma conlleva, es decir, un 5%, no sólo es suficiente como único dato para sustentar la deducción de que tal droga iba destinada a su ulterior distribución entre terceras personas, sino que también supera con creces la suma que el Tribunal Supremo viene exigiendo para entender de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 369 circunstancia 6ª del C.P . De ahí que los hechos declarados probados revistan los caracteres del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 y 369.6ª del C.P . por el que se formuló acusación.

SEGUNDO.- Del delito definido es responsable en concepto de autora la procesada Mariana por la intervención material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución. Como ya se ha dicho, la misma no niega que trasladara la droga aunque sí que conociera que lo hacía. Sin embargo su declaración sólo puede considerarse amparada en el derecho que a la misma incumbe a no autoinculparse, sin que sea posible reconocerle credibilidad y ello porque carece de la más mínima verosimilitud. Desde luego no resulta creíble que quien admite que realiza un viaje, que le ha sido sufragado, tanto en su pasaje como facilitándosele dinero en los términos que relató la procesada, desconozca que lo es con el fin de trasladar algo ilícito. Por otro lado, las peculiaridades del transporte y el punto de origen operan igualmente como dato para sostener que la procesada debía conocer que se trataba de droga o al menos, sospecharlo seriamente, lo que en todo caso integraría el elemento subjetivo por la vía del dolo eventual. Finalmente, lo que tampoco resulta bajo ningún concepto creíble es que se encomiende un cargamento del valor que corresponde a aquel que transportaba la procesada, a quien ignora que lo hace corriéndose el riesgo de que no ejerza respecto al mismo las preceptivas cautelas. Teniendo en cuenta todos estos datos, entiende esta Sala que la única conclusión que puede extraerse como razonable y verosímil, es que la misma sabía que transportaba la droga y asumió libre y voluntariamente esa operación de transporte que encaja de plano en el tipo previsto en el art. 368 y 369 6º del C.P .

TERCERO.- Se alegó por la defensa de la procesada con carácter subsidiario, para el caso de que no se admitiera su desconocimiento respecto al transporte, la eximente de estado de necesidad al amparo del art. 20.5 del C.P .. La base fáctica sobre la que se articuló tal petición serían las necesidades económicas que la misma padece en su país de origen. Éstas surgirían a partir de deudas que mantiene en relación a la renta de su casa, y la enfermedad de quien dice son sus parientes más allegados. Respecto a la acreditación de tales extremos, efectivamente la documentación aportada por la procesada, en relación a aquéllos documentos que resultan legibles, porque no todos lo son, permite comprobar que efectivamente quien se identifica como Simón , al parecer su padre, ha sido tratado en un servicio médico de cardiología, habiéndosele solicitado una ecocardiograma. El mismo, también al parecer, adeudaba una suma por alquiler de un apartamento. Del mismo modo se deduce de tales documentos, partiendo de la dificultad que entraña su lectura, que Dña. Julia , parece ser la abuela de la procesada, fue tratada en un servicio de oftalmología. Son estas las únicas conclusiones probatorias que pueden establecerse de esos documentos aportados, único intento acreditativo respecto a ese supuesto estado de necesidad, y desde luego son insuficientes para considerar acreditada ninguna situación de necesidad económica o penuria que pudiera operar como base de la circunstancia de exención que se reclama.

Respecto a los requisitos que exige la circunstancia eximente que se reivindica ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia 71/2000 de 24 de enero , con referencia a otras muchas, que pueden considerarse tales los siguientes: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Continúa señalando tal resolución que la esencia de la eximente radica precisamente en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

Por su parte, la sentencia 365/05 de 28 de marzo con referencia expresa a la 156/03 de 10 de febrero ha señalado que los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla aún como incompleta, son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo.

2ª) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

Cuando tal circunstancia opera en relación al delito de tráfico de droga, como destaca la sentencia 35/03 de 24 de abril el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación aún incompleta, en virtud del estado de necesidad. Y explica que no se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de acreditación del estado de necesidad actual o inminente, y la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

En el presente caso no se ha acreditado ese estado de necesidad inminente o grave que exigiría la circunstancia alegada no ya como completa sino como incompleta o atenuante. Desde luego que su padre tuviera una deuda no implica el mismo. Y en cuanto a las alegadas enfermedades, de la documentación aportada ni siquiera se deduce que los requeridos cuidados médicos exigieran el pago de dinero, ni en su caso que la procesada no hubiera podido recurrir a otra solución para obtener recursos. Siendo así, entiende esta Sala que lo alegado en este extremo carece de virtualidad no sólo eximente, sino incluso atenuadora.

Por todo ello ha de concluirse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, valorando las circunstancias que concurren en este caso y en especial que la procesada carece de otros antecedentes desfavorables y la cantidad de droga incautada, se estima procedente imponer la pena privativa de libertad de 9 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En cuanto a la cuantía de la pena de multa se va a fijar teniendo en cuenta el valor que la droga podría haber alcanzado en el mercado, acreditado a través del informe incorporado a las actuaciones al folio 41. Es cierto que este documento fue impugnado por la defensa, sin embargo no se ha aportado razón alguna en la que base tal impugnación, no apreciando esta Sala razones para dudar del mismo en cuanto que ha sido emitido por funcionario público con arreglo al conocimiento obtenido a través del desempeño de sus funciones públicas. Sin embargo, de las distintas posibilidades que ofrece ese informe, se ha optado como patrón de cálculo el de la venta que la sustancia intervenida hubiera podido reportar en el caso de venta al por mayor, por resultar la opción más beneficiosa para la procesada, de la que no puede sostenerse que fuera a intervenir en operaciones de venta al por menor o por dosis. Y, en atención a ese valor, se va a fijar el importe de la multa en 130.000 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del C.P . se va a acordar el comiso de los efectos intervenidos, y expresamente el dinero incautado a la procesada, en cuanto que según la misma manifestó se trata del dinero que había recibido con la finalidad de sufragar y coadyuvar a la operación de transportar que estaba realizando y de la maceta que utilizó.

QUINTO.- Costas. Todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariana como autora responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA que se ha definido, a la pena de 9 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a MULTA DE 130.000 EUROS y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada, de la maleta intervenida a la acusada y del dinero que igualmente le fue incautado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.