Sentencia Penal Nº 101/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 2/2007

SUMARIO NÚM. 13/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2

DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 13/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública contra la acusada Sara , de nacionalidad boliviana, con pasaporte de Bolivia núm. 4600400 y permiso de residencia en España núm. NUM000 , nacida el día 7 de noviembre de 1973 en Santa Cruz (Bolivia), hija de Meridi y de Fernanda Isabel, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de agosto de 2006, representada por la Procuradora doña Judith Carreras Montfort y defendida por la Letrada doña Berta del Castillo Jurado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª

del Código Penal, reputando autora del mismo a la acusada Sara , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la acusada de las penas de doce años de prisión y multa de un millón ochocientos mil (1.800.000,00) euros, así como la condena al pago de las costas y el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas modificó sus conclusiones provisionales estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del articulo 368 del Código Penal , del que sería autora la acusada Sara , con la concurrencia de la circunstancia del articulo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal como muy cualificada o, alternativamente, la aplicación del artículo 376 del mismo Código

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico.

En el presente caso la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente, unos de 5 kilogramos 988 gramos (5.988 gr), con un grado de pureza del 33,2 por ciento, lo que supone una cantidad total de cocaína base de un kilogramo novecientos ochenta y ocho gramos (1.988 gr).

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida a la acusada, así como su grado de pureza, han quedado plenamente acreditadas por el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que obra a los folios 146 a 148.

En cuanto al peso total de la sustancia estupefaciente intervenida a la acusada, la tesis de la Defensa es que no puede tenerse por debidamente acreditado que el peso de sustancia estupefaciente cocaína sea el que refiere el informe del Laboratorio Territorial de Drogas porque es inverosímil, alega la Defensa, que siendo el peso bruto total de las dieciocho toallas el de 25 kilogramos 850 gramos, el peso neto de la sustancia estupefaciente sea el de 25 kilogramos 810 gramos, pues ello supondría que el peso de las toallas antes de su impregnación con la sustancia estupefaciente cocaína seria tan solo el de 40 gramos, hipótesis absolutamente imposible. Con base a ello apunta la existencia de una duda razonable sobre el peso neto de la sustancia estupefaciente cocaína que le fue intervenida a la acusada, dudad razonable que, en virtud del principio in dubio pro reo debería determinar en el Tribunal la no aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia del artículo 369.1.6º del Código Penal y castigar los hechos conforme a la penalidad asignada al tipo base del artículo 368 del mismo Código .

Examinadas las actuaciones resulta que las toallas intervenidas en el Aeropuerto fueron dieciocho de varios colores y tamaño (folio 11) y de ellas una, una con un peso bruto de 766 gramos, fue remitida al Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología (folio 12) para efectuar una prueba de contraste. En el informe del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología se refiere que en una toalla de color blanco y dimensiones de 127,5 por 62,5 cm se ha detectado cocaína (folios 136 a 138).

Las restantes diecisiete toallas fueron remitidas al Laboratorio Territorial de Drogas que en su informe nos da un peso bruto total de las toallas de 25 kilogramos 850 gramos, teniendo en cuenta el peso de las dos bolsas de transporte (folio 146), con un peso neto, eso es, restado el peso de las dos bolsas para su transporte, de 25 kilogramos 810 gramos (folio 146).

Respecto de la toalla que fue remitida al Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología no nos consta el grado de impregnación de sustancia estupefaciente cocaína, tan solo que se ha detectado cocaína. Descartaremos, por ello, esta toalla para el cálculo de la cantidad neta de sustancia estupefaciente cocaína.

El peso neto de las restantes 17 toallas analizadas por el Laboratorio Territorial de Drogas es de 25 kilogramos 810 gramos, y en el informe se nos da el dato de la riqueza en base del 23,2 por ciento, lo que quiere decir que de los 25 kilogramos 810 gramos de peso neto total de las diecisiete toallas, tan solo el 23,2 por ciento se corresponde a sustancia estupefaciente cocaína, lo que supone, siendo el 76,8 por ciento restante el total de algodón de la toalla, como informó el perito Sr. Héctor en la primera de las sesiones del juicio oral, añadiendo que el grado de pureza de la sustancia estupefaciente cocaína detectada en las toallas era el de 33,2 por ciento. Luego, la cantidad neta de sustancia estupefaciente cocaína es la de 5 kilogramos 988 gramos, que al 33,2 por ciento de riqueza en base da un total de sustancia estupefaciente cocaína pura de 1 kilogramos 988 gramos, por lo que resulta obligada la aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto la cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína intervenida excede en mucho de los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001 , ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005), es el límite a partir del cual debe aplicarse la referida circunstancia agravante.

SEGUNDO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Sara por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de su propia confesión de los hechos en el juicio oral, reconociendo que una persona le propuso hacer el viaje y que ella aceptó por tener necesidades, que le dijeron que tenia que traer un kilogramo de cocaína y que aceptó.

En el juicio oral se practicó también prueba de cargo integrada por las manifestaciones del testigo Sr. Aznar, Subinspector de Aduanas, que presenció la apertura de la maleta y comprobó su número y peso. Y la pericial del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona acredita que la sustancia que impregnaba las toallas intervenidas a la acusada era sustancia estupefaciente cocaína, con el peso neto y el grado de pureza que se declaran probados.

TERCERO.- La Defensa de la acusada ha solicitado, en sus conclusiones definitivas, la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal o, alternativamente, de arrepentimiento y colaboración del artículo 376 del mismo Código , con fundamento en la colaboración prestada por la acusada al haber facilitado datos que pudieran conducir a la identificación de las personas que le propusieron realizar el transporte de la sustancia estupefaciente desde Cabo Verde a Barcelona, datos plenamente fiables y contrastados por el agente del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona que se encargó de la investigación, como el mismo manifestó en el juicio oral, y que llevaron a la identificación de dos personas residentes en localidades cercanas a Barcelona y conocidas del Grupo de Estupefacientes, pese a que no pudiera comprobarse hasta el momento la conexión de estas dos personas con los hechos enjuiciados, sirviendo en todo caso estos datos para investigaciones futuras.

El artículo 376 que, como señala la STS de 24 de junio de 2004 , "dogmáticamente se configura como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, que tiene una finalidad esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género (actividades terroristas y contra la salud pública) de delincuencia pueden contribuir a su debilitamiento", exige una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 11 de abril de 2002, 30 de mayo de 2001, 25 de septiembre, 27 de abril y 15 de marzo de 2000, 7 de marzo de 1998 ): 1º) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y 2º) que haya colaborado activamente de alguna de las tres formas siguientes: a) Impidiendo la producción del delito; b) ayudando a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; c) impidiendo la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que había pertenecido o con las que había colaborado.

Este artículo 376 del Código Penal de 1995 en su redacción originaria decía "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas", por lo que la Jurisprudencia venia exigiendo en todo caso como presupuesto fundamental que el acusado se hubiera presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito, por lo que la atenuante específica no podía ser aplicada cuando el hecho hubiera sido descubierto por la autoridad (por todas la STS de 31 de enero de 2004 ).

La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004 , modificó el artículo 376 de modo que actualmente reza "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes", es decir, que ya no se exige la presentación voluntaria y confesión del delito ante las autoridades, por lo que parecería dudoso que pueda seguir exigiéndose el requisito cronológico de que la conducta deba ser realizada antes del descubrimiento del hecho delictivo por las autoridades. No obstante, creemos que el requisito del abandono voluntario de la actividad delictiva presupone que la conducta sea anterior al descubrimiento del delito y detención del autor que pretende beneficiarse de la atenuante específica. Precisamente abona esta interpretación el que la Jurisprudencia configura dogmáticamente la atenuante específica del artículo 376 del Código Penal "como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento", como ya se ha apuntado con cita de la STS de 24 de junio de 2004. Y esta interpretación tiene sustento en otras SSTS , como la STS de 4 de diciembre de 2006 que, estimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, entendió que no había abandono voluntario de las actividades delictivas cuando el abandono venia motivado por la detención de la acusada con una importante cantidad de sustancia estupefaciente. La STS de 10 de octubre de 2006 que estimó inaplicable el artículo 376 del Código Penal tampoco al acusado que fue sorprendido por la policía a su llegada a España portando sustancia estupefaciente y que tiempo después proporciona datos a la policía. La STS de 15 de marzo de 2006 que inaplica el artículo 376 al detenido que, una vez descubierto el delito, confiesa sobre la finalidad de la droga. La STS de 1 de junio de 2006 que entiende que no hubo en modo alguno abandono voluntario de actividades delictivas en el caso de una actuación de la Guardia Civil en la aduana del aeropuerto que fue seguida de la detención de los acusados. Y, finalmente, la STS de 8 de febrero de 2006 que no aprecia abandono voluntario en quien cesa en su conducta relativa al tráfico de drogas tras el hallazgo de heroína y cocaína en el vehículo de su propiedad.

Ello no obstante, la conducta de la acusada de facilitar datos que pudieran conducir a la identificación de las personas implicadas en el acto de tráfico por el que viene acusada, datos que han sido considerados plenamente fiables y contrastados por el agente del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona que se encargó de la investigación y que llevaron a la identificación de dos personas residentes en localidades cercanas a Barcelona y conocidas del Grupo de Estupefacientes, ha de surtir algún efecto en orden a atenuar la responsabilidad criminal de la acusada, aunque de tales datos y de la investigación policial no haya resultado el efecto de la implicación de estas otras personas en los hechos enjuiciados. Y la atenuación ha de venir por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la atenuante de confesión del mismo artículo 21.4 , conforme a la Jurisprudencia que viene aplicando la atenuante analógica en relación a la de confesión "cuando se trata de la aportación de unos datos que sirven de modo eficaz a facilitar el trabajo policial o para obtener el conocimiento de otros partícipes, y sin embargo falta el requisito cronológico exigido por el núm. 4º («antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él»), como hace la STS de 23 de marzo de 2007. Y en similar sentido se han pronunciado las SSTS de 10 de marzo de 2004, 17 de septiembre de 1999, 20 de octubre de 1997 y 30 de noviembre de 1996, apreciando como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

Es cierto que la Jurisprudencia ha admitido que esta atenuante, pese a apreciarse por vía analógica, pueda alcanzar la consideración de cualificada cuando se trata de "supuestos extraordinariamente eficaces de colaboración con la justicia" (SSTS de 22 de febrero de 2007, 6 de abril de 2005, 30 de mayo de 2001 ), pero en el presente caso no puede decirse que la colaboración de la acusada con la justicia haya dado resultados eficaces, pues no ha permitido la implicación de terceras personas en los mismos hechos objeto de enjuiciamiento o en otros análogos referidos igualmente a conductas delictivas enmarcadas en el tráfico ilícito de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Por ello, se aprecia como atenuante analógica simple, no cualificada, a la de confesión.

Dada la concurrencia de la definida atenuante analógica a la de confesión y de conformidad con la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , se debe imponer a la acusada la pena de prisión señalada al delito en el artículo 369 en su mitad inferior, y en su mínima extensión, eso es, la de nueve años y un día de prisión, así como la pena de multa en cuantía de sesenta mil euros, importe que se corresponde con el tanto del valor de la sustancia estupefaciente aprehendida a la acusada, sin que haya lugar a establecer responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . Tampoco ha lugar a la imposición a la acusada de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por ser ciudadana de país no perteneciente a la Unión Europea.

Con todo, la imposición a la acusada de la pena de nueve años y un día de prisión, que lo es en su mínima extensión, lo es por imperativo legal porque el Tribunal considera que dicha pena resulta excesiva atendidas las circunstancias personales de la acusada. La falta de resultados eficaces a su mostrada colaboración con la justicia no ha permitido al Tribunal apreciar la atenuante analógica a la de confesión como cualificada, pero el Tribunal tiene la íntima convicción de que la acusada proporcionó cuantos datos conocía para implicar a las otras personas en los hechos delictivos y que con ello, dada la naturaleza de los hechos investigados, asumía un riesgo para su propia integridad y aún para la de los miembros de su familia. Y esta actitud merece ser considerada, no en el ámbito de la atenuación de la responsabilidad criminal, pero sí en el del ejercicio del arbitrio judicial que reconoce el articulo 4.3 del Código Penal para instar al Gobierno la concesión a la acusada de un indulto parcial hasta reducir la pena de prisión a la de seis años.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición a la acusada del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Sara como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de confesión, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE SESENTA MIL (60.000,00) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado a la acusada todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Una vez firme esta sentencia, se procederá a instar al Gobierno la concesión a la acusada de un indulto parcial hasta reducir la pena de prisión a la de seis años.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.