Sentencia Penal Nº 101/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 35/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena0

ROLLO DE SALA Nº 35/2.007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4.813/2.006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE BARCELONA

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL ILTMO.SR. D. GERARD THOMÁS ANDREU a la Sentencia de 10 de Febrero de 2.008

dictada en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial .

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ Mª TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a siete de Marzo de dos mil ocho.

Antecedentes

MUESTRO MI CONFORMIDAD con el encabezamiento y los ANTECEDENTES DE HECHO de la Sentencia de la que discrepo.

Fundamentos

PRIMERO. Muestro mi conformidad y acepto los razonamientos expuestos en el correlativo FUNDAMENTO DE DERECHO de la Sentencia de la que discrepo, en cuanto se describe en él la naturaleza y elementos del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el Artículo 368 del Código Penal , objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y en cuanto se refieren y describen el contenido y exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia que a todos reconoce el Artículo 24.2 de la Constitución Española de 1.978 .

No así las consideraciones que, a partir del párrafo quinto de dicho FUNDAMENTO, hace la mayoría de la Sala en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral -particularmente la testifical-, y en cuanto a la convicción -o falta de convicción sobre la culpabilidad del acusado- que de las mismas adquiere; lo que constituye el núcleo fundamental de mi discrepancia y conduce a mi parecer de que la Sentencia debió ser condenatoria, según se dirá.

SEGUNDO. La valoración de la prueba que expone la mayoría de la Sala concluye que la declaración del testigo presencial de los hechos, agente de la Guardia Urbana de Barcelona con nº NUM001 , "no reúne la necesaria lógica, coherencia y capacidad de convicción0 ". Funda tal afirmación en que:

1º) el elevado número de intervenciones en que debe participar el agente "puede dar lugar a errores y confusiones0 ", lo que, se supone que basándose en una máxima de experiencia, a mi modo de ver nada aporta por lo que se dirá.

2º) las declaraciones policiales no gozan de una suerte de presunción de veracidad -lo que, obviamente, suscribo- y "deben ser debidamente ponderadas con rigor, objetividad e imparcialidad, con idénticos criterios de verosimilitud y capacidad de convicción que el resto de las testificales que se practican0 ". En cuanto a este último aserto, coincidiendo con él, no comparto que la mayoría de la Sala -dicho sea con todo respeto- no lo haya aplicado en relación a las declaraciones del testigo supuesto comprador de la droga y del acusado supuesto vendedor de la misma.

3º) sólo viene avalada por la incautación de la droga.

La declaración del testigo agente de la Guardia Urbana, relatando lo por él observado, sin manifestar confusión, error o laguna de memoria algunas y coincidente con lo que resulta desde el mismo inicio del atestado policial, sí reunió, a mi juicio, las notas de lógica, coherencia y capacidad de convicción que la mayoría de la Sala le niega, y, en consecuencia, junto con las demás pruebas a que se hará referencia, me llevan a la plena e imparcial convicción de que los hechos sucedieron conforme se ha expuesto.

TERCERO. La tesis sostenida por la mayoría, partiendo del hecho incontrovertible de que al testigo Andrés se le ocupó el pequeño envoltorio conteniendo la droga descrita, se plantea la cuestión de cómo la adquirió y llega a la conclusión de que ante la versión del testigo presencial, agente de la Guardia Urbana, y la versión de aquel testigo comprador -avalada por el acusado-, se mantiene una duda razonable que no comparto.

En primer lugar, la propia mayoría de la Sala admite como probado -y así lo recoge en los hechos declarados tales- y comparto (salvo las dos últimas palabras), que "El agente actuante observó que el Sr. Andrés entregó al acusado unas monedas que éste guardó en el bolsillo del pantalón a cambio de algo no precisado0 .". Pues bien, frente a la realidad de tal intercambio que la Sala ha declarado, ha recibido con la inmediación propia del juicio oral una declaración testifical de dicho Andrés sobre el mismo hecho, que resulta mendaz: "Que no le entregó nada y no recibió nada de Ismael " (pág. 3 del acta del juicio oral). La mendacidad de tal afirmación, constatada, -que me conduce a considerar mendaz la adquisición de la droga en otro lugar-, se considera por la mayoría desde la hipótesis de que se enmarque "en el ánimo de defensa de un amigo y estimar que está rodeada de motivos espurios0 ", pero, si de máximas de experiencia se trata, lo es la frecuencia con que consumidores de droga que la adquieren, pretenden preservar en sus declaraciones a quienes son sus suministradores, por razones obvias de asegurarse futuras adquisiciones y de una suerte de "lealtad" y confianza entre ambos.

También se contrasta la versión policial con las declaraciones del acusado en el juicio oral. Es cierto que el acusado tiene derecho a declarar lo que estime conveniente, sin obligación de ser veraz; pero ello, en sí mismo, no tiene nada que ver con su credibilidad, ni para ponerla en entredicho -cuando tiene a su favor la presunción de inocencia y es la Acusación quien tiene a su cargo la prueba del hecho delictivo- ni, tampoco, para aceptarla. Pues bien, el acusado también negó haber hecho intercambio alguno con Andrés ("Que no le dio nada0 " -pág. 1 del acta-, "Que no es cierto que le diera nada a Andrés " -pág. 1 vuelta-) y, sin embargo, la Sala ha declarado probado tal hecho en base a las declaraciones del agente de la Guardia Urbana que lo presenció.

Pero es más, la mendacidad del acusado queda patente en el radical cambio de versión de los hechos entre lo declarado en el juicio oral y lo declarado en el Juzgado instructor (folio 24) asistido por Letrado, al ser preguntado por los hechos imputados, los que resultan del atestado y no otros. Incluso en el juicio oral, al pretender salvar la discordancia, incurrió en otras contradicciones refiriéndose a un tal "Jesús" y no al tal "Eduardo" que mencionó en el Juzgado.

Así pues, si se aplican igual "rigor, objetividad e imparcialidad, con idénticos criterios de verosimilitud y capacidad de convicción0 " en la valoración de las testificales aludidas, no me cabe la menor duda de que los hechos acontecieron como narró el testigo presencial agente de la Guardia Urbana nº NUM001 que, en efecto, además fue corroborado por la ocupación de la droga que acababa de adquirir Andrés , a quien siguió hasta su detención y de quien observó cómo, desde que recibió el pequeño envoltorio que resultó contener la droga, lo llevaba en la mano.

Que el intercambio de "algo" por dinero -unas monedas- no necesariamente implica que se trate de droga es obvio. Pero cuando no se ofrece explicación alguna de qué era ese "algo", es más, se niega tal intercambio por quienes lo realizaron y, sin embargo, se ha probado; si, además, ese "algo" es recibido y conservado en la mano hasta el momento de lanzarlo al suelo ante la presencia policial, y, finalmente ese "algo" es recogido resultando ser un pequeño envoltorio conteniendo droga, el rigor, la objetividad e imparcialidad me conducen a la certeza de que el acusado vendió al testigo la droga incautada, y ello constituye el delito contra la salud pública objeto de la Acusación.

Finalmente, un elemento que introduce la duda en la mayoría de la Sala es el constituido por la afirmación del acusado Ismael de que conocía a los dos agentes de la Guardia Urbana, el ya mencionado nº NUM001 y el cabo con nº NUM000 a cuyo testimonio se renunció en el juicio oral, y que les vio cuando "estaban mirando". Tampoco puedo compartir el criterio de la mayoría a este respecto. La manifestación del acusado, completamente novedosa puesto que nunca antes se había referido a ello, no conduce necesariamente ni a la aceptación, sin más, de su exactitud, ni es suficiente para introducir una duda que la mayoría de la Sala refiere a la naturaleza de lo entregado, no al intercambio en sí, que ha sido declarado probado.

En lo único que ha tenido corroboración -en la declaración del testigo agente nº NUM001 - es en la manifestación de que conocía al otro agente ( NUM000 ), pero no en que los viera previamente "mirando". Antes bien, el hecho de que el actuar policial se dispusiera entrando en el bar el agente que era desconocido confiere más verosimilitud al sigilo o precaución que posibilitara la comprobación de la sopecha de lo que iba a acontecer y aconteció. Pero, en cualquier caso, aún si las manifestaciones del acusado fueran asumibles, ninguna explicación razonable tiene el hecho probado -por unanimidad- de que se realizara un intercambio de dinero por algo entre el acusado y Andrés en presencia de un agente (supuestamente) conocido por el primero, comprador y vendedor nieguen tal intercambio y, con ello, ni siquiera introduzcan duda alguna sobre la naturaleza de lo vendido.

CUARTO. El acusado Ismael participó directa y voluntariamente en la perpetración del referido delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, del Artículo 368 del Código Penal , y con ello incurrió en responsabilidad penal a título de autor conforme a los Artículos 27 y siguientes de dicho Código . Su participación quedó acreditada a través de las antes mencionadas pruebas, que han sido valoradas en discrepancia con la mayoría de la Sala, y, en consecuencia, procede su condena.

QUINTO. Del relato de hechos que estimo probados no se desprende ninguna circunstancia que pueda modificar la responsabilidad penal en que incurrió Ismael y, en consecuencia, las penas determinadas en el antes mencionado precepto deben aplicarse conforme al Artículo 66 del Código Penal , y entiendo que en su mínimo legalmente previsto atendiendo a la escasa cantidad de droga vendida.

SEXTO. Conforme a los Artículos 123 y siguientes del Código Penal , procede la condena del penalmente responsable del delito por que se procede, al pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación, DISCREPO DE LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA que considero debería ser:

Fallo

CONDENAMOS a Ismael como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRECE EUROS (13 ¤) con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá, y de la cantidad de TRECE EUROS a los que se dará el destino legalmente previsto. Aplíquese el resto de dinero intervenido a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del condenado.

Notifíquese a las partes el presente voto particular, junto con la Sentencia de la que es discrepante.

Firmado: GERARD THOMÁS ANDREU.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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