Sentencia Penal Nº 101/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 294/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00101/2010

Recurso Penal núm. 294/2010

Juicio Rápido. 167/2010

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 101/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo.

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 14 de Septiembre de dos mil Diez

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio Rápido núm. 167/2010-; Recurso Penal núm. 294/2010; Juzgado de lo Penal- 2 de BADAJOZ*»], seguida contra el inculpado D. Luis Angel ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA NIEVES TORRES MATA; y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA REYNOLDS SAAVEDRA; por el delito de "Quebrantamiento de Condena".

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal-2 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 27/05/2010, la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Angel , como autor penalmente responsable de un Delito de Quebrantamiento de Condena del art 468.2 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Luis Angel ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA NIEVES TORRES MATA; y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA REYNOLDS SAAVEDRA; EL MINISTERIO FISCAL; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación el apelado EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 294/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - El recurso interpuesto por quien fuera condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, basado en la inexistencia del elemento subjetivo, indebida inapreciación de una eximente completa de estado de necesiad, art. 20.5ª del Código Penal , error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la Presunción de Inocencia, y del principio in dubio pro reo, no ha de tenar acogida en absolutos términos.

Establece el artículo 14. 3 del Código Penal ( que "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2006 , que " la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama "error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina "error de prohibición" indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal , es la exclusión de la responsabilidad criminal si el "error" es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SS.T.S. de 17 de mayo de 1.999, 1 de marzo de 2.001 y 10 de diciembre de 2.004 ).

En el caso presente, y como se ha enunciado, en aplicación de la doctrina expuesta en absoluto cabe hablar de la existencia del referido error que sirviera de soporte a la alegación primera del recurso relativa a una falta de intención de incumplir la pena por los argumentos y circunstancias sobre los que enfatiza porque el acusado era consciente de que había de cumplir la pena de alejamiento, no pudiendo para justificarse su exculpación, y como se ha argumentado en la sentencia profusamente, tales razones basadas en la narrada por el recurrente situación de la ex pareja "con un embarazo dramático y peligroso tras un intento de aborto y las llamadas de ésta".

SEGUNDO.- El acusado incumplió la prohibición de acercarse a su pareja impuesta como pena por sentencia firme, extremos reconocidos por el recurrente y que indudablemente integran un delito tipificado en el artículo 468.2º del Código Penal , precepto, según el cual:" Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 .".

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 ,) "Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.".

En cuanto al consentimiento de la ex pareja y testigo, es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.".

Sin embargo "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.".

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, a pesar del consentimiento de la otra parte, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia o el contacto, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida delart. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 1988, 2) y 9 de junio de 1998 (TEDH 1998, 27), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.".

Concluyendo la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.".

En cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle, solicitar su presencia e incluso reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.".

La doctrina expuesta, fue no obstante, matizada por las sentencias de 20 de enero de 2006 )al indicarse en la misma que ya se señala en la sentencia anteriormente transcrita, que "ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo".

Y más recientemente la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ) " pero es que ,además y en todo caso, la cuestión que se aduce ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 , al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento .

Siendo, pues, indiferente el consentimiento o voluntad de las partes a efectos de la comisión del delito del artículo 468.2 del Código Penal , la condena del recurrente ha de ser ratificada.

TERCERO.- El recurrente reprocha lo que considera indebida falta de estimación de la eximente completa del artículo 20.5 del Código Penal .

Es criterio jurisprudencial que los elementos de hecho integrantes o que pueden dar base a la estimación de la concurrencia de cualquier tipo de circunstancias y muy concretamente de las eximentes, tienen que estar tan probados como el hecho determinante del delito y de la condena; en otras palabras, las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, no pueden presumirse íntegra o parcialmente, pues, incluso desde su naturaleza de excepción, requieren para su apreciación pruebas concretas de las conductas que las determinan, como si se tratara de la justificación del hecho delictivo mismo, sin que quepa la mera suposición, a medio del principio «pro reo», incompatible con su naturaleza y su prueba directa y plena.

La circunstancia eximente alegada, precisa para su apreciación la existencia de una situación de peligro real, actual o inminente y grave, cuya evitación o superación haga absolutamente necesaria e imprescindible la comisión de un hecho delictivo, para salvar un bien propio o ajeno de mayor o igual entidad que el lesionado, con la demostración y prueba por parte del imputado de que en la ocasión en que cometió la acción punible no disponía de otro medio viable y eficaz para conseguir la misma finalidad, evitándose la colisión de bienes jurídicos.

Pues bien, esta demostración y prueba obligada, que incumbe a la parte que alega la eximente, no se ha obtenido en los términos convincentes exigidos, conforme a la doctrina expuesta antecedentemente. La Sala asume sin dificultad la argumentación completa de la sentencia al respecto. En relación con la misma quizá sea ahora relevante subrayar, pese a la argumentación del recurrente, en relación con la llamada de Jucileide para que le acompañara al médico y lo dramático y urgente con que se describe su motivo, es lo cierto que en realidad existía una cita normal de aquella en el Servicio de Ginecología, cita programada, rutinaria, con ecografía y posterior cita ginecológica, y no se trata de situación de urgencia médica, como testificaron los agentes que fueron encargados de esclarecer los indicados extremos. Ni al "sangrado" de Jucileide aludió ella misma en declaraciones sumariales ni lo hizo el propio acusado, los que, por contra, refieren la indicada rutinaria cita y la petición de ella para que el acusado la acompañara.

En consecuencia con todo lo expuesto, la sentencia apelada ha de ser confirmada en su integridad, en cuanto ha existido prueba suficiente de cargo correctamente valorada para emanar una conclusión condenatoria.

Igualmente resulta contradictorio alegar vulneración del "principio constitucional in dubio pro reo". Primero , no es un principio constitucional, es un principio jurisprudencial. Segundo , el pretendido principio debería ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado.

Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de lo penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesales de D. Luis Angel , contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando las costas de oficio.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 24 de Septiembre de dos mil Diez.