Sentencia Penal Nº 101/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 110/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 110/2009

D.P. nº 2.923/2009

Juzg. de instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Da. ELISENDA FRANQUET FONT

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 110/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), por delito contra la salud pública contra el acusado Marco Antonio , con pasaporte de Guinea Bisau Nº: NUM000 , nacido en Guinea Bissau el día 20 de enero de 1960, hijo de Macante y de Dulo; sin domicilio actual conocido; con antecedentes penales; cuya profesión y solvencia no constan; representado por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguezl y defendido por el letrado Don Mariano Marín Vidal. Ha ejercitado la acción pública el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de los Mossos d'Esquadra de la comisaría de Hospitalet de Llobregat (Barcelona); y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1.1º y 2º del Código Penal , en éste sin circunstancias, reclamando para el acusado, por el primer delito, una pena de siete años de prisión y multa de 2.500 euros, y por el delito de falsedad la pena de un año y nueve meses de prisión, además de una multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, además del pago de las costas del proceso, así como que se diese el destino legal a la droga y dinero intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor absolutorio. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la legalidad del registro domiciliario

La defensa del acusado ha venido a cuestionar, tanto en la fase previa al juicio como en trámite ya de conclusiones definitivas, la legalidad y validez del registro policial realizado en el interior de la habitación ocupada por el acusado, dentro del domicilio de la denunciante, en cuyo transcurso fue intervenida la droga traída después al proceso y el dinero y los efectos ya descritos arriba, en el entendimiento de que dicho registro fue realizado sin autorización judicial y sin haber logrado previamente el consentimiento del morador, el acusado, que debió de hacer sido prestado en todo caso a presencia de defensa letrada, y sin que concurran tampoco, a su juicio, los presupuestos para la flagrancia delictiva que autorizase la intervención inmediata de los agentes, estimando por ello que con aquel registro se lesionó el derecho fundamental a la inviolabildiad domiciliaria en la configuración que del mismo se hace en el artículo 18.2 de la Constitución Española, y que desde esa ilegalidad en la obtención de la droga debe llegarse a la expulsión del proceso de la restan prueba derivada por efecto y aplicación del artículo 11.2 de la LOPJ .

Pero ni se ha producido la infracción del derecho invocado ni, por tanto, puede acogerse la pretensión anulatoria de las pruebas traídas al juicio.

Dado el nivel de tutela que en el artículo 18.2 de la CXE se dispensa a la intimidad domiciliaria, es claro que su invasión, incluso en el seno de una investigación delictiva, ha de quedar sometida a unos estrictos requisitos de procedencia y validez, de forma tal que, salvo el supuesto en que la entrada y registro venga autorizado por el titular, la invasión del derecho a la intimidad domiciliaria únicamente será tolerada en supuestos de flagrancia delictiva o por la obtención de una previa autorización judicial.

Es evidente que en el caso actual no estamos ni ante un registro judicialmente autorizado ni tampoco ante un registro consentido por el acusado, pues éste negó en el juicio haber otorgado ese consentimiento y tampoco consta otorgado el mismo de forma escrita o en otra forma verificable; sin embargo, de la secuencia de acontecimientos que relataron en el juicio los agentes de policía que se personaron en el domicilio a requerimiento de la denunciante, Sra. Gracia , puede concluirse sin esfuerzo en que los mismos se encontraron en un escenario de apariencia delictiva tan manifiesta que reclamaba su urgente e inmediata actuación, ante las evidencias que se les presentaban de la comisión en ese mismo instante de un ilícito de tráfico de drogas, que se les manifestaba, no solo desde las declaraciones que les había prestado la denunciante dicha, sobre la actividad que desde el interior de su domicilio estaba llevando a cabo el ocupante de una de sus habitaciones, el acusado, sino, además, por la evidencia que percibieron personal y directamente de que en ese preciso instante en que ellos se hallaban ya en el interior del domicilio, al que accedieron a requerimiento de la arrendataria, de esa misma habitación en la que la denunciante refería la actividad del tráfico salió una mujer, Vanesa , que acababa de consumir droga en su interior, donde también se hallaba el acusado, quien acababa de proporcionar a aquella la droga consumida, y ante tales evidencias, y la urgencia de recoger cualquier muestra o partida de esa misma sustancia, se les presentaba como necesaria y urgente la inmediata incautación de la misma, pues de otro modo, una dilación mayor del registro hubiese permitido al acusado, en la disposición en que se encontraba, hacer desaparecer cualquier sustancia o efecto que pudiere comprometerle.

Así las cosas, si por flagrante hemos de entender aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, al punto de hacer necesaria una inmediata intervención para hacer cesar el delito o sus efectos, resulta palmario que debemos apreciar la flagrancia en el hecho descubierto por los agentes de policía aquí actuantes y, por tanto, que concurrente en aquella forma de proceder todos los presupuestos que la jurisprudencia constitucional viene exigiendo para autorizar una invasión domiciliaria por flagrancia delictiva.

Para que la entrada y registro en un domicilio particular -al que en este caso equipararemos el registro efectuado en la habitación ocupada por el aquí acusado- se adecue a la intensidad de la tutela que al domicilio reconoce el artículo 18.2 CE , cuando se esgrima la flagrancia delictiva, deberán concurrir y ser aprecidas una serie de notas que ha ido perfilando nuestra jurisprudencia; entre ellas, en primer lugar el registro debe responder a una situación excepcional0 ; en segundo lugar, la perpetración delictiva en el ámbito del domicilio habrá de resultar de una percepción evidenciada0 -no bastan meras sospechas o conjeturas de su realización, el delito o sus circunstancias han de resultar verificados de alguna manera-; finalmente, la inmediatez de la intervención policial ha de presentarse como indispensable, bien para la evitación de la consumación delictiva, bien de la huida de los culpables o desaparición de los vestigios delictivos. Y todos estos presupuestos se nos han acreditado en el juicio como propios del registro cuestionado pues, según lo que acabamos de exponer, las evidencias que se les presentaron a los agentes de policía apuntaban de manera cierta a la inminencia de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, que acababa de ser revelado por la denunciante y habían percibido inmediatamente al salir de la habitación aludida en la denuncia una consumidora cierta de aquel tipo de sustancias, que admitió aquel consumo en el interior de esa habitación y de sustancia facilitada por el acusado, y de tal forma que, ante la evidencia también de que el acusado estaba dentro de la habitación, solo el registro inmediato e inaplazable podía asegurar la recuperación de los restos de droga que allí pudiese esconder el morador, pues de las dilaciones obligadas hasta la obtención de los pertinentes trámites autorizadores se había de seguir, con toda seguridad, la desaparición de las sustancia y otros efectos que pudiesen aparecerse como relacionados con la actividad delictiva.

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , en su modalidad específica de posesión con fines de tráfico para el consumo por terceros de sustancias que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, según ha resultado de los análisis a que fue sometida la sustancia hallada y traída al proceso, unidos que quedaron sus resultados a los folios 114 a 120 de las actuaciones.

Tanto la conducta posesoria de la droga encontrada, como el fin previsto de distribución a tercero para su consumo, resulta acreditada a través de las declaraciones ofrecidas en el juicio por los agentes que intervinieron en su incautación, quienes relataron las circunstancias de su intervención en el interior de la habitación que ocupaba el acusado, y también de las declaraciones sobre ese mismo tipo de actividad delictiva prestadas en el juicio por la testigo Gracia , quien resultó ser la inquilana de la vivienda y manifestar que fue precisamente el tipo de actividad que desarrolla desde su interior el acusado lo que determinó a comunicar tal realidad a los agentes de policía, al convivir allí con sus hijos menores, que no deseaba presenciasen ese tipo de actividades; similar testimonio ofreció también en el juicio la testigo Vanesa , quien compareció en el juicio con evidente y manifiesto propósito exonerador para el acusado, a pesar de lo cual admitió el hallarse en el interior de su habitación en el instante en que acudieron al domicilio de la denunciante, y accedieron a su interior, los agentes de policía actuantes, a quienes admitió haber manifestado que acababa de consumir en el interior de la habitación del acusado sustancia estupefaciente que le había proporcionado éste, en extremo que coincide con las apreciaciones ofrecidas por los agentes de policía, quienes refirieron que al abrir la puerta la indicada Sra. Vanesa , percibieron del interior de la habitación signos evidentes de que acaba de consumirse sustancia estupefaciente, por el humo y por los restos observados sobre una mesa en la que permanecía un envoltorio característico de los que contienen droga. A todas estas evidencias habrá de añadirse la comprobación analítica en la que se identificaron las sustancias en correspondencia la cocaína y heroína, y una partida ambas sustancias mezcladas, a que ya aludimos y en los niveles de pureza y relevancia cuantitativa también reseñados, todo según se desprende de los informes del laboratorio de drogas unidos a los folios arriba indicados, distribuidos en un total de veinticuatro papelinas, aptas para su distribución y venta al menudeo.

Sostiene el acusado que la posesión de aquella sustancia la tenía para destinarlo al consumo propio, como por otro lado constituye la alegación defensiva sistemática esgrimida ante comportamientos similares. Sin embargo, concluimos nosotros asignando a esa misma posesión un fin distinto al manifestado, concretamente el de su venta a tercero, a partir de una serie de circunstancias que ya hemos dejado parcialmente expresadas y que solo pueden conducirnos a esa actividad típica como destino último de la droga. Primeramente, la distribución de la droga en un total de veinticuatro papelinas conteniendo cada una otras tantas dosis de las que comúnmente son objeto de venta al menudeo; en segundo lugar, el hallazgo, por ser entregado por la denunciante y atribuida al acusado, de una balanza de precisión de las que comúnmente son empleadas en las labores de corte; en tercer lugar, la circunstancias de haberse hallado también en el interior de la habitación del acusado una cantidad relevante de dinero, 1.990 euros, cuando el mismo no tiene ni se le ha conocido actividad productiva alguna, distinta aquella en la que fue sorprendido, es decir, de la venta de drogas, de la que procedía el íntegro dinerario que fue recogido por la fuerza policial actuante; y finalmente que tampoco nos consta de forma fehaciente el consumo de aquella misma sustancia por parte del acusado, pues a pesar de que el mismo manifestó en el juicio ser consumidor de drogas ninguna constatación médica o analítica se nos trajo de esa realidad pretendida, pues ningún criterio de certeza arroja sobre ella la pericial desplegada en el juicio que lo más que llegó a afirmar del acusado es que al tiempo de ser examinado tenía dolor de cabeza, diagnóstico éste que buscó relacionarse con una grave adicción a las drogas. En todo caso, y aun cuando el acusado resultase consumidor esporádico de aquel mismo tipo de sustancia, el número de papelinas halladas en su poder y la cantidad toda de sustancia contenida en esas mismas papelinas, excede de las cantidades estimadas como de razonable almacenamiento para quien adquiere sustancia con el exclusivo fin de destinarlas al consumo propio, más si consideramos que el acusado no acredita ingresos o recursos económicos legítimos que nos permitan asignarle capacidad económica bastante para abastecerse de la droga que dice consumir, cuanto si más para lograr el ahorro dinerario que guardaba en su habitación.

Además, aquellos mismos hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, de los previstos y sancionados en el artículo 392 en relación con el 390.1.2º del Código Penal , al concurrir en ellos todos los elementos que lo integran, entre ellos, la actividad creativa de un documento que pretendía imitar y pasar por una carta de identidad de las emitidas por las autoridades públicas portuguesas, al que se habían incorporado todos los datos referidos a numeración y nombre de titular ficticios y adjuntada una fotografía correspondiente al acusado Marco Antonio , recubriendo dicho documento con una funda plástica de características similares a la que suelen presentar aquel tipo de documentos, reforzando la apariencia de legitimidad que buscaban sus creadores e hizo valer el acusado mismo al tiempo de su exhibición a los agentes de policía que le requirieron de identificación, lo que evidenció no solo el conocimiento de la falsedad operada sobre el documento, a cuya elaboración física al menos hubo de facilitar su fotografía propia, sino también la voluntad decidida a hacer valer el documento asó confeccionado, que nos conduce a asignar igualmente el ánimo falsario característico de aquel ilícito, del que deberá responder al menos a título de cooperador necesario, en equivalencia al reproche dispensado para el autor, según se infiere de la previsión contenida en el artículo 28 del Código Penal al que se aludirá en el siguiente razonamiento.

Ninguna virtualidad podrá seguirse de la invocación defensiva apoyada en una pretendida imitación burda del documento de identidad portugués intervenido y traído al juicio, pues, lejos de ello, su apariencia de legitimidad es total, al punto de que, interrogados los peritos explícitamente sobre ese punto, manifestaron en el juicio que en ningún caso podría afirmarse su falsedad si previamente no se somete al documento a las pruebas técnicas de detección los signos de autenticidad; de tal forma que si ni siquiera los técnicos en el análisis de ese tipo de documentos pueden concluir aseverando la falsedad de documento sin antes someterlo a las correspondientes pruebas técnicas de examen de autenticidad, difícilmente podemos estar en un supuesto de alteración burda, que exigiría que esa misma falsedad resultase advertida a una primera impresión de cualquier observador medio al que le fuese mostrado el documento.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad personal del acusado

Tanto del delito contra la salud pública como del delito de falsedad documental habrá de responder el acusado Marco Antonio , a título de autor material respecto del primero de ellos y como cooperador necesario del segundo, según las previsiones contenidas en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del delito contra la salud pública y contribuido de manera decisiva y consciente a la elaboración del documento oficial al que quedó incorporada su foto y más tarde exhibió con evidentes fines identificativos.

Los mismos elementos de prueba analizados al hilo de la calificación jurídica de los hechos nos han permitido concluir atribuyendo al acusado dicho la actividad característica de la autoría que le asignamos en el delito de tráfico de drogas y de su cooperación principal, al menos, en el delito de falsedad documental.

TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad

En la realización del delito descrito ha concurrido en el acusado la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido ya con anterioridad condenado en sentencia firme por delito también contra la salud pública a pena que nunca cumplió, de tres años de prisión, que quedó extinguida por prescripción declarada en fecha 16 de junio de 2009, sin que al momento de llevar a cabo los hechos que aquí se le reprochan, 30 de mayo de 2009, hubieren sido rehabilitado de los efectos de esa condena anterior, ni siquiera computando el inicio del plazo de la rehabilitación que se contempla en el artículo 136 del Código Penal prescindiendo de la fecha del auto en que se declaró esa prescripción y acudiendo al momento en que quedaron transcurridos los cinco años de la prescripción, a contar desde la firmeza de la sentencia de condena, tal y como dispone el artículo 134 del Código Penal , a no constar que hubiere iniciado nunca su cumplimiento, pues debe tenerse en cuenta que la firmeza de aquella sentencia consta desde el 10 de abril de 2004 , de tal forma que la prescripción de sus efectos no se habría producido hasta el día 10 de abril de 2009, lo que tampoco permite tenerle por rehabilitado al cometer estos hechos, también en el mes de abril de 2009, cuando tal rehabilitación no podía tenerse por producida hasta una vez transcurridos tres años desde la extinción de la responsabilidad anterior.

No puede apreciarse, por el contrario, una eventual drogadicción que no se nos ha acreditada en ninguna medida, tal y como ya referimos arriba al analizar los elementos de inferencia desde los que concluimos atribuyendo la tenencia del íntegro de la droga intervenida al acusado a su venta y consumo por terceros como actividad económica única conocida del acusado ya desde que hubiere llevado a cabo los hechos por los que había sido condenado antes por la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial. Desde un dolor de cabeza como único síntoma objetivado por el doctor forense traído al juicio que pudiere estar relacionado con un eventual consumo de drogas no puede concluirse afirmando ese consumo, y menos en niveles que permitan la minoración en grado alguno de su imputabilidad.

La reincidencia constatada, la evidencia de haber logrado eludir su anterior responsabilidad mediante su ocultación a las autoridades españolas, y que no obstante aquella anterior sanción, el acusado ha seguido haciendo del tráfico de drogas su única actividad conocida, con el logro del lucro económico que evidencia el líquido dinerario intervenido en su poder, todo ello reclama ahora un reproche de la intensidad exigida por la acusación pública, de siete años de prisión y una multa también de la proporción instada en el escrito de acusación del Fiscal.

Para el delito de falsedad se concretarán las penas a imponer dentro de su mitad inferior, a no hallar razones para una mayor intensidad del reproche, y la multa se establecerá en lo económico a razón de diez euros diarios, en atención a que se aproxima dicho importe al mínimo legal y no consta que el acusado se halle en situación de indigencia ni le aqueje una pobreza extrema, que serían los únicos supuestos en los que concretada la multa económica en su mínima expresión no se verían desactivados los fines que se esperan de su imposición y efectividad.

Finalmente, de esta pena de multa no se seguirá la de responsabilidad personal subsidiara para el caso de impago, atendida la duración de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto al mismo acusado por el delito contra la salud pública que concurre con el de falsedad, y que excede de los cinco años previstos en el artículo 53.3 del Código Penal para la inefectividad de esta responsabilidad personal por impago de la multa.

CUARTO.- Sobre las costas del proceso y las consecuencias accesorias del delito.

En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim . En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga intervenida, el dinero, de la balanza y de los demás efectos intervenidos en el registro policial.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública y de otro de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos ambos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito contra la salud pública y sin circunstancias modificativas en el delito de falsedad, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOS MIL QUINIENTOS (2.500) EUROS, por el delito contra la salud pública, y a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de DIEZ (10) EUROS, por el delito de falsedad documental, así como al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga, el dinero, la báscula y demás efectos intervenidos en el registro policial, debiendo de darse a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.