Sentencia Penal Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 67/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 67/11

AUTOS NUM. 118/10

Juzgado de Penal 4

SENTENCIA NÚM. 101/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

D. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a tres de mayo del año dos mil once.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 67/2011, dimanante de los autos núm. 118/2010 del Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca, seguidos por delito de robo, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Dña. Mª del Carmen de Diego Martín, actuando en nombre y representación de Narciso ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal número cuatro de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Narciso como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, de los artículos 237, 238-2º, 240, 74, 16 y 62 todos del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22-8º del mismo cuerpo legal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, conforme al artículo 58 , el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, es decir, el día de los hechos, con expresa imposición de las costas causadas.

Se le absuelve del hecho referente al vehículo matrícula MZ-....-MZ .

Una vez firme esta resolución, procédase al decomiso y destrucción de la pieza de convicción intervenida (dos barras de hierro)."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO.- Sobre las 2 horas del día 1 de julio de 2008, Narciso , vistiendo una camiseta de rayas, y acompañado de otra persona no identificada, estaban en la calle Cardenal Despuig de Palma, con dos barras de hierro procedieron a apalancar una puerta del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, matrícula WL-....-WL , propiedad de Trinidad , que estaba estacionado en la calle antedicha, y que se encontraba cerrado, con las cerraduras echadas, se metieron en el interior y arrancaron los cables situados debajo del volante, revolviendo el interior para llevarse efectos de valor que encontrasen, aunque no se llevaron ninguno.

SEGUNDO: Acto seguido, los dos anteriores volvieron a apalancar una de las puertas del turismo de la misma marca y modelo, matrícula AD-....-IS , propiedad de Gema , estacionado en la citada calle, que también estaba cerrado, y una vez abierto se introdujeron en el interior, arrancaron los cables de debajo del volante, revolvieron el interior en busca de efectos de valor, sin que llegasen a coger ninguno.

TERCERO: No ha quedado acreditado que Narciso hubiese abierto, ni circulado con el turismo matrícula MZ-....-MZ , propiedad de Emilio .

CUARTO: Una vez descubiertos, el individuo que acompañaba a Narciso , se escapó antes de llegar la policía, mientras que Narciso intentó escaparse del lugar, a marcha apurada, siendo detenido por agentes de policía.

QUINTO: El acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 11 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº-1 de Tarrasa por delito de robo con fuerza en las cosas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, salvo en lo que resulten contradichos en la presente.

SEGUNDO.- Como pretensión principal, al igual que se hizo en las conclusiones definitivas de la defensa, la parte apelante interesa un pronunciamiento absolutorio alegando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque, a su entender, la prueba indiciaria manejada y explicada por el Juzgador de instancia no es suficiente para destruir tal básica presunción, ya que no existe una pluralidad de indicios, no han resultado acreditados todos los indicios y, frente a los escasos indicios incriminatorios, existen otros contraindicios.

De todo el conjunto de alegaciones, con las que se arropa este motivo, la única atendible sería la de que se valorara como indicio, con el que inferir la autoría y culpabilidad del acusado, el que este hubiera sido condenado por delito de robo con fuerza en las cosas (delito cometido en 2000 y por el que fue condenado en 2003); ocurre sin embargo que, suprimido este "indicio" (que no lo es tal), la inferencia llevada a cabo por el Juez sigue siendo correcta porque sí que hubo pluralidad de indicios y todos ellos acreditados por prueba directa.

Sin duda que el dato fundamental que determinó la detención del acusado fue el que vistiera una camiseta a rayas lo que coincidía con la descripción facilitada a la Policía por el vecino que vio, desde su vivienda, cómo dos personas forzaban un coche y luego otro, describiendo por teléfono a la Policía la ropa que llevaban (así lo manifestó en el juicio, donde también indicó que llevaban algo para forzar y entraban en el coche); lo de la camiseta a rayas no fue pues un invento de los agentes que al poco tiempo acudieron al lugar y vieron al acusado, que vestía una camiseta de tales características, junto a uno de los vehículos que estaba apalancado (también lo estaba el otro vehículo, a escasa distancia) y que, al ver a los agentes, quiso marcharse (se marchó) del lugar a paso apurado; los vehículos en efecto habían sido forzados (lo que fue afirmado por los agentes y por los respectivos propietarios), encontrándose su interior revuelto y con los cables de debajo del volante arrancados; al lado del vehículo, del que, vieron apartarse al acusado los agentes, estos encontraron una barra de hierro adecuada para haber llevado a cabo los forzamientos.

Es lógico que el testigo que avisó a la Policía no viera el rostro de los autores (de haberlo hecho no hubiera sido preciso manejar y valorar prueba indiciaria) pero sí que reparara en la vestimenta (y le llamara la atención la camiseta a rayas); además se coincide con el Juez de lo Penal en considerar que la versión ofrecida por el acusado (de que unos amigos le dejaron allí, mandándole bajar del coche, porque iban bebidos y se asustaron al ver a la policía) es muy poco creíble (realmente no es nada creíble pues si el acusado no conducía qué miedo podían tener).

Hubo pues prueba de cargo suficiente para sentar la autoría y la responsabilidad del acusado (su acompañante debió ser más precavido y consiguió huir sin ser advertida su presencia por la dotación policial), sin perjuicio de que sea atendible la alegación de que el acusado no cuenta con antecedentes penales computables.

TERCERO.- Se alega, como segundo motivo del recurso, la vulneración del artículo 238 del Código Penal en relación con el 623.3 , quejándose de que la defensa reputó los hechos descritos en su calificación definitiva como constitutivos de dos faltas de robo de uso de vehículo a motor de valor no superior a 400 euros del artículo 623.3, mientras que la sentencia que se recurre carece de cualquier razonamiento que fundamente la desestimación de dicha calificación y lo único que contiene es un razonamiento según el cual debe rechazarse la calificación de los hechos como hurto.

Ciertamente hay indicios de que se intentó puentear el mecanismo de arranque de los vehículos y de que éstos eran de escaso valor en el mercado; y también es cierto que no se sabe a cuento de qué viene la referencia del Juez al hurto.

Ello no obstante ha de tenerse en cuenta que en la calificación subsidiaria la defensa calificó los hechos como constitutivos de dos faltas del artículo 623.3 (en grado de tentativa) y de un delito de robo (en los artículos 237, 238-2º y 240 ), ilícitos que se habrían cometido en la forma continuada descrita en el artículo 74 del Código Penal (y se pidió, sosteniendo que concurría como muy cualificada la atenuante segunda del artículo 21, la pena de tres meses); por ello se reconocía la comisión del delito de robo, que es la calificación correctamente sostenida en la sentencia apelada, quedando absorbidas en el robo continuado las dos tentativas de robo de vehículo de motor.

CUARTO.- Se invoca a continuación la vulneración del artículo 74.2 del Código Penal por haberse aplicado indebidamente la regla del artículo 74.1 .

Mas no hubo en principio tal vulneración porque la jurisprudencia, desde el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de fecha 30-10-2007, puntualiza que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, aunque, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino el perjuicio total causado, de modo que la regla primera del artículo 74 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Era pues aplicable en este caso la regla 1, si bien no fue aplicada, como más adelante se argumentará, de modo correcto.

QUINTO.- Se denuncia a continuación la vulneración del artículo 16 en relación con el 62 del Código Penal , sosteniéndose en el recurso que, en contra de lo que mantiene la sentencia combatida, la tentativa fue inacabada por lo que procede rebajar la pena, no en uno, sino en dos grados.

Este motivo no ha de ser atendido porque estamos en un supuesto límite entre la tentativa acabada y la inacabada y debido a que fue manifiesta la peligrosidad demostrada para con el bien jurídico protegido en los delitos de robo.

SEXTO.- Finalmente se queja la parte recurrente de la insuficiente motivación de la sentencia apelada; en concreto cuestiona el razonamiento contenido en el fundamento sexto de la sentencia apelada donde se señala que la pena estaría comprendida entre uno y dos años de prisión, estimándose que la pena concreta a imponer debe ser la máxima de dos años de prisión, teniendo en cuenta que el condenado no es la primera vez que comete hechos similares y que ha demostrado una actitud hacia la rehabilitación en la sociedad, volviendo a cometer hechos similares a los que fue condenado anteriormente; critica el recurrente que se fundamenta la imposición de la pena máxima posible en atención a la concurrencia de un antecedente penal que ya ha sido tenido en cuenta para apreciar la concurrencia de la reincidencia, en virtud del cual debería imponerse la pena en su mitad superior (no la máxima posible), sin añadir elemento alguno agravatorio que justifique y motive la imposición de la pena máxima; e indica que debe tenerse en cuenta además que el antecedente en cuestión se refiere a un delito cometido hace más de diez años y por tanto cancelable.

Este es el momento y la ocasión de profundizar en lo que ya en apartados anteriores se ha dejado apuntado.

En primer lugar en cuanto a la agravante de reincidencia, que ni en el inciso introducido por el Fiscal en las conclusiones definitivas, ni en el relato de hechos probados de la sentencia, queda precisada su concurrencia, en tanto que ni se indica la pena que se impuso en esa anterior sentencia, ni cuándo quedó extinguida la misma; con esa ausencia de datos no debió apreciarse la concurrencia de tal agravante; pero es que examinada la hoja histórico penal, siendo la pena entonces impuesta la de 10 meses de prisión y firme la sentencia a finales de 2003, tal antecedente, en julio de 2008 era cancelable a la vista de los plazos y demás regulación contenida en el artículo 136 del Código penal .

Y en segundo término, si los dos robos incluidos en la continuidad delictiva fueron en grado de tentativa, la pena base de la que partir es la correspondiente a la tentativa, esto es, descendiendo un grado conforme al artículo 62, la de seis meses a un año (menos un día), de modo que, aplicando la regla penológica del artículo 74.1 , el marco penal resultante es el de nueve meses a once meses y veintinueve días; por ello se entiende que debe imponerse al acusado la pena de diez meses de prisión.

SEPTIMO.- El recurso debe ser parcialmente estimado, revocándose la sentencia apelada, para imponer al acusado la pena de diez meses de prisión, sin que, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen de Diego Martín, actuando en nombre y representación Narciso , contra la sentencia número 475/2010, de 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 118/2010, del que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia:

1.- REVOCAR dicha sentencia.

2.- CONDENAR al acusado Narciso , como responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ meses de prisión (dejando por tanto sin efecto la de dos años), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- CONFIRMAR los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada que no sean incompatibles con el precedente ordinal.

4.- No hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-