Sentencia Penal Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 41/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Illmos Sres

D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 41/11 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción No 2 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 61/2010) seguida por delito contra la salud pública frente a Roberto con D.N.I. NUM000 , nacido en Las Palmas d Gran Canaria el 30 de agosto de 1969, hijo de Jose Manuel y de Natalia, sin antecedentes penales computables representado por la procuradora Sra Sosa González y asistido por el letrado Sr Torres del Rio, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción No 2 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas 723/10 en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 374 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y multa de 600 euros interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 29 de noviembre de 2011, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Roberto sobre las 20.50 horas del día 8 de febrero con total desprecio para con la salud ajena, entrego a cambio de un billete de cuantía no determinada a Jose Luis una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,36 gramos y una pureza de 53,20%.

Tras el intercambio el acusado abandono el lugar con su vehículo, siendo finalmente detenido en la vía GC-1 a la altura del punto kilométrico 8.

Al acusado le fueron incautados en el interior de su vehículo matricula ....-FNG 196,4 gramos de hachís con una riqueza del 9,8 de TCH que formaba un único bloque, así como 48 € fruto de la ilícita actividad que desarrolla.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 300 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud (más adelante se volverá sobre este dano) de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico (venta) de cocaína.

Resultan conocidos los tres elementos que han de concurrir para determinar la comisión del delito que ahora nos ocupa, a saber:

La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína.

El segundo de los presupuestos objetivos del tipo penal consiste en el objeto material de dichas conductas, que ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, en este supuesto heroína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Comencemos con la sustancia intervenida, y habida cuenta que ninguna parte pone en duda que esta sustancia fue efectivamente la incautada a los compradores, la misma, como resulta del análisis cuantitativo y cualitativo obrante al folio 50 resulta ser cocaína con el peso y pureza que hemos dado por probados, por lo tanto nos encontramos en presencia de una sustancia prohibida, resultado cuya ratificación no ha sido necesaria en el acto de la vista al haberse renunciado a la prueba pericial. En tal sentido, la cocaína es considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave dano a la salud, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 , 6 de noviembre de 2004 , de 30 de abril , y de 22 de febrero de 2005 , entre otras muchas

SEGUNDO. - Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.

Niega el acusado acto de tráfico alguno, senalando que vive en el lugar de su detención y que se le acerco Jose Luis al que conoce desde al menos 20 anos, sin que ese día se intercambiaran nada entre ellos, siendo detenido con posterioridad en la autopista.

Frente a esta versión se contraponen las de los Agentes intervinientes; así nos dicen las Agentes NUM003 y NUM004 , que ese día se montó un dispositivo, encontrándose a unos diez metros del acusado, llegando un vehículo entregando su conductor algo parecido a un billete al acusado quien volvió a los 15 o 20 minutos y le entrego algo pequeno, que este vehículo era un Ford rojo, senalando las características a sus companeros quienes poco después les confirman que se ha intervenido cocaína en el interior del mismo, anaden que después llego un vehículo Mercedes, actuando el acusado de la misma forma, si bien parece que su conductor consumió algo en el vehículo, de nuevo dieron las características a sus companeros, quienes interceptaron el vehículo, manifestando su conductor que había comprado droga.

A su vez los Agentes NUM001 y NUM002 nos dicen que procedieron por indicación de sus companeros a interceptar a los compradores, que les facilitaron las características físicas de los conductores y de los vehículos, que el primer comprador, el del Ford rojo, no manifestó donde adquirió la droga. Del mismo modo nos senalan que procedieron a la detención del acusado encontrándose en el interior del vehículo, mas en concreto en el salpicadero el hachís que formaba una única pieza

Por fin el Agente NUM005 nos senala que por indicación de sus companeros siguieron a un vehículo marca Mercedes y que su conductor les manifestó que había comprado pero que lo había consumido.

Pero es que además del resultado de la testifical de los dos Agentes, observadores directos y privilegiados del intercambio (y sobre cuya veracidad no existe elemento alguna que permita su duda), existen y mayor abundamiento dos elementos que permiten a esta Sala una conclusión condenatoria:

En primer lugar la vaga excusa ofrecida por acusado, recuérdese que manifiesta que solo hablo con Jose Luis quien niega cualquier compra, más no podemos olvidar que en la práctica forense es habitual que el comprador niegue esta transacción, y desde luego no podemos obviar un hecho que no podemos considerar como casual, el hallazgo de la droga en poder de las personas a quienes se les vio intercambiar dinero por "algo pequeno".

En tales circunstancias, léase la declaración de los Agentes de Policía, el hallazgo de droga (cocaína) en poder de la persona que entrego el dinero y las poco creíbles explicaciones ofrecidas por el acusado (y por el comprador), permiten concluir con un pronunciamiento condenatorio.

Pero es que además no cabe olvidar un dato importante, y es que pese a que la condena se va a efectuar respecto de sustancia que causa grave dano a la salud, no cabe obviar que al acusado le fueron aprehendidos algo más de 196 gramos de hachís, hallazgo que será fundamental a la hora de imponer la pena, por cierto y contrariamente a lo que se dijo por la defensa en su informe, consta al folio 83 el informe cuantitativo y cualitativo de tal sustancia.

Nos dice que esta sustancia, escondida en el interior del vehículo, ser destinaba al autoconsumo, consumo que se basa en exclusiva en sus propias palabras. Más lo cierto es que le fue ocupada una cantidad de hachís que excede de lo que pudiera estimarse precisa para su autoconsumo y, además, no existe prueba alguna que corrobore su condición de consumidor de tal sustancia cuando un simple análisis de sangre que hubiera solicitado habría sido suficiente para corroborar tal afirmación. El principio de presunción de inocencia afecta a los hechos típicos pero no a los exculpatorios: es preciso demostrar que el acusado tiene en su poder la sustancia estupefaciente, y que se va a destinar al tráfico, por cualquier acto o signo que revele la preordenación al tráfico. Pero a lo que no se extiende la presunción de inocencia es a los hechos exculpatorios, como lo pueda ser la condición de consumidor de drogas porque este extremo no se integra en el tipo penal. De lo contrario, partiríamos de que todo acusado es consumidor de drogas mientras no se demuestre lo contrario; planteamiento obviamente absurdo que en modo alguno puede tener cobijo en el principio de presunción de inocencia.

En la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2007 , se citan los criterios doctrinales en relación con la tenencia de hachís que se estima como preordenada para el tráfico: "No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( Sentencias 23 de mayo de 2002 y de 21 de octubre de 2000 ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( Sentencias de 4 de mayo de 1998 y 12 de febrero de 1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la Sentencia de 15 de marzo de 2000 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos".

En este caso, la cantidad que se le intervino al acusado excede, con mucho, de los más laxos criterios cuantitativos fijados por la jurisprudencia. Y aunque es cierto que aquellos tampoco están pensados para integrar el tipo penal del delito contra la salud pública por tráfico no autorizado de drogas, y son criterios valorativos, la mera posesión de cantidades importantes de droga permite racionalmente suponer que su destino sea su distribución, máxime cuando, como ocurre en este caso, se da la relevante circunstancia de que no disponemos de datos que permitan suponer que el acusado es consumidor habitual de la sustancia que se le intervino.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Roberto , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de forma extemporánea en sus conclusiones invocó la atenuante de dilaciones indebidas, más examinando las actuaciones no se aprecian relevantes paralizaciones de las mismas, es más quizá la más relevante en el tiempo desde luego no le es imputable a ningún Organo Judicial, sino a la renuncia efectuada por el entonces letrado del acusado, letrado renunciante que, curiosidades de la vida, asistió al acusado en el acto de la vista.

QUINTO.- Por lo que hace a la pena, en atención a la escasa cantidad de cocaína objeto de venta, bien pudiera optarse por el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.2 del Código Penal , en todo caso debemos estar al dictado literal del precepto del que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2011 senala:

"..a juicio de esta Sala no concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de "escasa entidad", efectivamente, pero en el que el otro factor copulativamente contemplado en el nuevo precepto, es decir, el de "las circunstancias personales del culpable" no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional".

Y si bien es cierto que nos encontramos ante una venta de escasa cantidad de cocaína, y también es cierto que no podemos tener en cuenta los múltiples antecedentes por otros delitos, como con reiteración nos dice el Tribunal Supremo, lo cierto es que la transacción observada por los Agentes (en realidad dos) así como el hallazgo de una segunda sustancia, impiden considerar la existencia de una "conducta ocasional" que es citerior al que atiende el Tribunal Supremo para la aplicación del tipo atenuado, no obstante no apreciamos motivos para imponer pena mayor del mínimo de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, en atención a la cuantía aprehendida y el valor de la misma en atención a las tablas adjuntadas al escrito de calificaciones del Ministerio Fiscal, no impugnado por la defensa, resulta procedente la multa interesada de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago.

Igualmente y de conformidad con el artículo 374, se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, no así del vehículo incautado al no acreditarse que el mismo se hubiera adquirido por el producto de la venta, o se utilice de forma efectiva, más allá que mero resguardo, en el tráfico.

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud a las penas de TRES ANOS DE PRISION, MULTA DE SEISCIENTOS EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del metálico y sustancias intervenidas.

Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución del vehículo incautado al acusado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

.