Sentencia Penal Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1695/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

P. ABREVIADO Nº 1695/2010

PROA.- Nº 115/2009

JUZGADO DE ORIGEN: J. Instrucción de Sevilla nº4

S E N T E N C I A Nº 101 / 11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

LUIS GONZAGA ORO PULIDO SANZ

En la ciudad de SEVILLA a 22 de febrero de Dos Mil Once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado nº 115/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla seguida por delito de contra la salud pública contra el acusado Agapito , hijo de Luís y Maria del Carmen, nacido el día 28 de octubre de 1970, vecino de Sevilla, de estado soltero, de profesión jardinero, con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 214 y 25 de abril de 2009, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª. Cristina Martín Martín.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 17 de los corrientes, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testigos y peritos propuesto y no renunciados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de grave daño estimando autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 120 euros con un mes de arresto sustitutorio caso de impago y costas. Comiso del metálico y sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa en igual trámite interesó la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 15,30 horas del día 24 de abril de 2009 el acusado Agapito , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha de firmeza 7 de diciembre de 2007 por delito de resistencia a agente de la autoridad, fue sorprendido por la Policía en el curso de un dispositivo contra la venta a pequeña escala de drogas, ejecutando labores de venta de las mismas en la calle Hermano Pablo de Sevilla.

Al verse descubierto, el acusado arrojó al suelo las nueve papelinas que le quedaban, que fueron recogidas inmediatamente por los agentes. Al ser detenido el acusado, la Policía le intervino un billete de 10 euros que acababa de recibir, 120 euros más en el bolsillo derecho del pantalón producto de las ventas realizadas, y un trozo de hachís con un peso de 1,32 g. y un contenido de THC del 8.7%. Una vez analizadas las papelinas intervenidas, 8 eran de heroína con un peso de 281 mg. y una pureza del 41,5% y una era de cocaína con un peso de 38 mg. y una pureza del 41,8%, con un valor total de 57 euros.

El acusado, al tiempo de ocurrir los hechos era consumidor de cocaína y heroína, pero no consta que sufriera grave adicción al consumo de esas sustancias ni consta tratamiento alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368.2 del C.P ., en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, por cuanto se estima acreditado que el acusado procedió a la venta de cocaína y heroína que distribuía en papelinas a terceras personas, sustancias que aparecen incluidas en los arts I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1.961 ratificado por España el 3 de julio de 1.96, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 ratificado el 15 de diciembre de 1.976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre , que señala a la heroína y cocaína como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciososo efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce; siendo la acción enjuiciada claramente subsumible en uno supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado texto punitivo.

SEGUNDO.- Los hechos y la participación del acusado en los mismos han quedado acreditados por la contundente declaración testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional 103376 que narró en el plenario como "esa zona es un lugar corriente de pequeño tráfico de estupefaciente, que hacemos patrullas a pie, que cuatro policías hicimos la patrulla y vimos al acusado con otros más realizando una especie de transacción con otra y le entregó diez euros, y el acusado le entregó algo de un paquete de tabaco, y los interceptamos. Que arrojó el paquete de tabaco cuando nos vio y llevaba paquetillos. Que yo vi en la transacción diez euros y él entregaba algo a otra persona. Que se disuelve el grupo y el acusado arroja al suelo algo. Que yo recupero lo que tiró, que la droga había unos cuantos de paquetillos. Que se le intervino 120 euros distribuidos en varios billetes y monedas. Que la persona que le entregó los diez euros estaba frente a él y había tres o cuatro personas más junto a éstas esperando y viendo la transacción que se estaba efectuando. Que estábamos a unos cuatro o cinco metros de la transacción."

En igual sentido, el PN 106535 y 107292 ven el intercambio de dinero por algo, el acusado maneja un paquete de tabaco al tiempo del intercambio que luego arroja al suelo dónde se encuentra la droga, el acusado recoge los 10 euros.

Pues bien, si el acusado al advertir la presencia policial arroja al suelo un paquete de tabaco, de donde había sacado lo que le entregó a otra persona, que a su vez entrega un billete de 10 euros al acusado y en ese paquete de tabaco se encuentran 9 papelinas( 8 heroína y 1 de cocaína y un trozo de hachís), que la zona es de menudeo en la compraventa de droga, al acusado se le ocupa dinero en billetes y monedas fraccionado, se le ocupan 9 papelinas y el propio acusado y el testigo de la defensa Jaime , reconoce que tenia aquél 10 papelinas( luego se deduce que la que falta es la que vendió la tercero que huyó), es clara la participación del acusado en la venta de drogas porque no existe ningún motivo para dudar de la credibilidad y veracidad de lo manifestado por los policías que resulta corroborado por la aprehensión de la droga vendida que resultó ser cocaína y heroína y del dinero obtenido.

El acusado ha reconocido su presencia en el lugar y mantiene que no vendió, sino que había comprado, sin embargo el testimonio de los Policías a que nos hemos referido es contundente( ven intercambio, el acusado recoge 10 euros y entrega algo que saca de un paquete de tabaco dónde se encuentra las papelinas. La testifical propuesta por al defensa carece de credibilidad porque no estaban en el lugar preciso( junto la acusado) al tiempo de la intervención policial, así Jaime nos dice que se retiró para comprar las cervezas y Andrés que estaba retirado.

No existe duda sobre las papelinas encontradas a Agapito que fueron Muestra1 281 mgs. de heroína al 41,5%; Muestra2 38 mgs. de cocaína al 41,8%. La pericial no fue impugnado y no se planteó cuestión sobre tales cuantificaciones documentadas en autos.

TERCERO. - Del expresado delito es responsable penalmente en concepto de autor, conforme al art. 27 y 28 del C.P . el acusado Agapito , por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en su comisión.

CUARTO.- En la realización de los hechos no concurre la atenuante de drogadicción del núm. 2 del art. 21 del C.P ., ni siquiera alegada por la defensa. En la instrucción ni en la vista oral se ha acompañado prueba documental alguna de la que deducir que el acusado, al tiempo de ocurrir el hecho, sufría una grave adicción a sustancias estupefacientes como es la heroína y cocaína, que limitara su capacidad intelecto-volitiva. El forense tampoco advierte síntoma de drogadicción en el acusado, por lo que, aun admitiendo el consumo de antiguo de sustancias estupefacientes que refiere el acusado, no nos consta que su capacidad intelecto-volitiva estuviera comprometida o disminuida,. Así el forense concluyó en su informe que las funciones cognoscitivas y volitivas están dentro de la normalidad, no se aprecian alteraciones psicopatologicas. No realiza ningún tipo de tratamiento.

QUINTO.- Para la determinación de la pena resulta de aplicación el tipo privilegiado del art. 368.2 del C.P . y por ello se impone la pena inferior en grado prevista en el citado precepto, por cuanto el hecho se reduce a 10 papelinas(281 mgs. de heroína al 41,5%; y 38 mgs. de cocaína al 41,8%). Si junto a ello valoramos que el acusado Agapito se trata de un consumidor de droga, aunque, por las razones expuestas el Fundamento anterior, no le conste circunstancia atenuante alguna, imponemos la pena de 1 año y 8 meses de prisión( levemente inferior al mínimo, que debe ser acogido cuando se aprecien circunstancias atenuantes, que no son de apreciar en el caso) .

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente en un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione.

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución

Fallo

Condenando al acusado Agapito , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad atenuante de drogadicción a las penas de 1 AÑO 8 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 120 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 día de privación de libertad en caso de impago, así como a que abone las costas causadas. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el dinero se adjudicará al Estado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su Procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.