Sentencia Penal Nº 101/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 43/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 143/2012

Juzgado Instrucción nº 41 de Madrid

Rollo de Sala nº 43/12

EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 101/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

________________________________________/

En Madrid a once de octubre de dos mil doce..

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 143/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra Carmela , ciudadana española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida en Colombia el día NUM001 /1978, hija de - Javier y de Sandra,sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa; y contra Modesto , ciudadano español titular del DNI NUM002 , mayor de edad , nacido en Pinto (Madrid), el día NUM003 /1973, hijo de José y de Concepción, sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por la presente causa desde el día 24 enero 2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representada Carmela por la Procuradora María Jesús Bejarano Sánchez y defendido por el Letrado Francisco Alvarez Meca; y representado Modesto por el Procurador Luis José Garciá Barrenechea y defendido por el letrado D. Alejandro Ziffer Chatruc ; ha sido Ponente el Magistrado D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsables de dicha infracción y en concepto de coautores a Modesto y Carmela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos; y solicitó la imposición a cada uno de los dos acusados de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de una pena de multa 28.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago; así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales por mitad.

Alternativamente el Ministerio Fiscal consideró que Carmela pudiera ser responsable en concepto de cómplice del delito contra la salud pública, de los artículos 21 y 63, solicitando la imposición de la pena para la misma de dos años y medio de prisión, manteniendo el resto de su calificación inicial.

SEGUNDO .- El Sr. Letrado defensor de Carmela elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la absolución de su patrocinada

TERCERO.- El Sr. letrado defensor de Modesto elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 y la de arrepentimiento del artículo 21.7 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión.

Hechos

Sobre las 20.00 horas del día 22 enero 2012, Modesto , ciudadano español, titular del DNI NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia y, Carmela , ciudadana española, titular del DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron detectados por efectivos de la policía municipal, alertados por su conducta que les levantó sospechas, en las cercanías del hotel Sterling, en la calle San Bernardo de esta capital.

Los referidos policías, al observar que un vehículo auto taxi se encontraba parado en el carril de circulación de la calle San Bernardo, enfrente del hotel, entorpeciendo la circulación del resto de los usuarios, entablaron conversación con el taxista, quien les reveló que se encontraba esperando a un cliente del hotel, indicándoles los policías que estacionara unos metros más adelante, donde no estorbaba, comprobando como un vehículo Renault Megane matrícula ....-CFT conducido por la que resultó ser Carmela , se acercaba a dicho vehículo e iniciaba una breve conversación con el taxista que se encontraba en paralelo, alejándose del lugar rápidamente, comprobando como tras realizar una maniobra no permitida, retornaba a dicho lugar, estacionando en el carril bus del sentido contrario al que se encontraba originariamente, enfrente del hotel, conducta que alarmó a la dotación policial, por lo que fueron a identificar a la conductora, momento en el que pudieron comprobar cómo el también acusado, Modesto , se introducía en el vehículo auto taxi precipitadamente al evidenciar la presencia policial, por lo que optaron por identificar también a dicho pasajero, comprobando que en un bolso que portaba, llevaba 354 g de cocaína con una riqueza media del 77.4% (273.9 g de cocaína pura), sustancia estupefaciente que ambos acusados, puestos de común acuerdo, tenían intención de comercializar.

Dicha droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 14.228,57 euros.

A los acusados se les intervino 690 euros en su poder, 310 a Carmela y 380 a Modesto , fruto de transacciones anteriores con la sustancia descrita.

El acusado Modesto se encuentra privado de libertad por la presente causa desde el día 22 enero 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan acreditados por medio de las pruebas practicadas en el plenario.

En concreto, del testimonio de los policías municipales NUM004 y NUM005 , se extrae la secuencia que dio origen a la detención de ambos acusados, pues la conducta de Carmela al bordo del vehículo Renault Mégane, les infundió la sospecha, de que alguna actuación irregular se estaba produciendo, como posteriormente se demostró, al encontrar en poder de Modesto , tan importante cantidad de sustancia estupefaciente.

Ambos policías, de forma coincidente y sin ningún tipo de fisura en sus declaraciones, expusieron que al llamar a la atención al vehículo auto-taxi que se encontraba obstaculizando la circulación enfrente del hotel, comprobaron como Carmela al bordo de un Renault Mégane, abandonaba precipitadamente el lugar, no sin antes entrevistarse brevemente con el taxista, y tras realizar una maniobra irregular, retornaba al carril del sentido contrario donde originariamente se encontraba. Esa conducta anómala, levantó la sospecha de la dotación policial, por lo que optaron por identificar a la usuaria del vehículo, Carmela , que mostró un gran nerviosismo como lo indica que no fuera ni siquiera capaz de entregar la documentación que se le solicitaba cuando precisamente la tenía en sus manos, momento en el que se percataron que el acusado, Modesto , salía del hotel y al reparar en la presencia policial, precipitadamente y casi a la carrera, se introducía en el auto-taxi, por lo que se dirigieron al mismo, comprobando como este portaba la sustancia estupefaciente incautada en un bolso que obraba en su poder. Ambos policías, manifestaron que Modesto expuso que la acusada era su pareja y que Carmela , corroboró tal extremo.

La entidad, calidad, y valor de la sustancia estupefaciente ha quedado acreditado por la pericial realizada y ratificada en el acto del juicio oral por la policía nacional NUM006 (valor de la droga) y por el análisis de farmacia, que ninguna parte impugnó, y que obra en las actuaciones a los folios 125.

Por las manifestaciones del conductor del auto taxi, Martin , ha quedado acreditado como una pareja requirió sus servicios, diciéndole la mujer ( Carmela ) que esperara pues el chico ( Modesto ) iba a hacer una gestión en el hotel y que, después cogería el taxi. Posteriormente tras ser amonestado por la policía municipal, Carmela se ausentó del lugar, no sin antes reiterarle a través de la ventanilla de su vehículo y desde el interior del que conducía ella, que esperara al chico que iba a salir enseguida. Al poco rato, el acusado se introdujo en el vehículo y le pidió que le llevara a San Sebastián de los Reyes, momento en que se presentó la policía, y encontró en poder del mismo, la sustancia estupefaciente que portaba.

Este tribunal considera que ambos acusados se encontraban concertados en la operación de narcotráfico que la policía descubrió y ello lo creemos por las siguientes razones:

Las manifestaciones de ambos acusados no son creíbles ni verosímiles.

Así no parece razonable, que el acusado acuda al hotel, con la totalidad de la sustancia estupefaciente que admite haber comprado a medias con otra persona, a la que no identifica, para dividir en dicho lugar la cocaína adquirida. Ni siquiera, justifica la venta del vehículo con el que obtiene 7000 euros para adquirir la sustancia estupefaciente que afirma que costó 14.000 euros. Tampoco facilita ningún dato sobre el otro comprador de dicha sustancia ni ninguna explicación razonable de acudir al hotel, al bordo del vehículo Renault Mégane y de retornar en un auto taxi, a San Sebastián de los Reyes, lugar donde reside con Carmela , cuando precisamente ella misma se encuentra en el lugar al bordo del vehículo que precisamente le transportó al hotel.

La manifestaciones del acusado, fueron en todo momento, titubeantes, realizadas con esfuerzo y sin ninguna duda, dirigidas a impedir que el tribunal tuviera un preciso conocimiento de lo acaecido.

En igual sentido hemos de pronunciarnos sobre las manifestaciones de Carmela , pues no supo ofrecer una explicación razonable y coherente, sobre su presencia en las cercanías del hotel, y la conducta que la misma tuvo en dicho lugar, conducta que fue observada por la policía municipal y a la que anteriormente hemos hecho referencia.

Ninguna razón lógica ha dado que justifique que se trasladara junto con Modesto al hotel, contratara los servicios de un taxi, y pese a ello, se mantuviera expectante en dicho lugar, ausentándose precipitadamente cuando observó la presencia policial y retornando a dicho lugar, casi inmediatamente después, pese a que su presencia no sería necesaria, si se hubiera limitado a transportar al acusado a dicho lugar, tal y como la misma manifiesta.

También es de destacar, que si bien ambos acusados ante la policía reconocieron su relación sentimental, posteriormente negaron la relación de noviazgo que originariamente alegaron.

Todo ello nos lleva a inferir que ambos acusados se encontraban perfectamente concertados y que Carmela , participó activamente en la operación de narcotráfico que se abortó por la policía municipal.

Consideramos como muy probable, que ambos acusados, no iban a entregar, como manifiesta Modesto , parte de la droga adquirida por este, si no que estimamos más plausible, que ambos acusados, fueron sorprendidos, tras recibir precisamente, la droga incautada.

Desde este prisma, podemos concluir la actuación activa de Carmela , que acude al lugar donde se va a materializar la conducta relacionada con el narcotráfico, transporta al acusado, Modesto , al que posteriormente se le interviene la cocaína incautada. Gestiona el taxi que debe de trasladar a Modesto , que portaba en su poder la sustancia estupefaciente, precisamente a San Sebastián de los Reyes, lugar donde ambos residen, sin lugar a dudas para impedir ser sorprendida junto la sustancia estupefaciente. Se ausenta del lugar al percatarse de la presencia policial y retorna inmediatamente, situándose en una posición desde la que puede vigilar el lugar, donde se está produciendo la operación, controlar esta y dar cobertura a la misma.

La actuación de la coimputada, es por lo tanto activa y principal, y debe de descartarse, la alternativa complicidad invocada por el Ministerio Fiscal.

De todo lo anteriormente expuesto, consideramos que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio de inocencia que consagra nuestra constitución y podemos afirmar, que ambos coimputados se encontraban concertados en la acción típica del artículo 368 del código penal .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, incluido desde luego el transporte de las mismas, constituye una de las conductas prohibidas en el precepto legal citado.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resultan responsables en concepto de autores los dos acusados, Carmela y Modesto , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal . Dados los hechos declarados probados, los dos acusados se encontraban concertados en la operación de narcotráfico descubierta encontrando este tribunal inferencias suficientes para poder afirmar que la coacusada Carmela ejercía un papel primordial de control, supervisión y cobertura en la misma, lo que descartaría la supuesta complicidad alegada alternativamente por el Ministerio Fiscal, y confirmaría la autoría principal que esta Sala considera que protagonizó la coacusada.

CUARTO .- No concurren en ninguno de los dos acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de Modesto , se ha solicitado la aplicación de la atenuante de drogadicción y de confesión.

Si bien ha quedado acreditado que Modesto es consumidor de cocaína (informe del SAJIAD de fecha 2 marzo 2012 e informe de parte del perito don Cesareo , especialista en psiquiatría de fecha uno de junio del 2012), hemos de rechazar la concurrencia de la alegada circunstancia atenuante de drogodependencia ( art. 21.2 CP ). En efecto, con independencia de que haya podido constatarse una situación de consumo de estupefacientes, no se ha podido comprobar, por la escasa prueba practicada en el juicio en tal sentido, el grado de la dependencia ("grave adicción") ni, por tanto, su influencia en la capacidad del sujeto para orientar su conducta según la norma.

El mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido, o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( STS 444/08 , 2 -7, entre otras).

Es más, aunque haya quedado acreditado que el acusado fuera consumidor habitual de cocaína, tal y como anteriormente hemos expresado, esta circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la importancia de la droga incautada, así como su conducta, sin lugar a duda destinada a favorecer su distribución en nuestro país, lo que no sucede de quien trafica para sufragar con ello el gasto de su propio consumo conlleva, caso este para al que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula (STS 16/09,27 ).

Por último, no hay que olvidar que nuestro más alto tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, que dicha circunstancia no se aplica cuando prepondera el ánimo de lucro sobre el afán de consumo, ánimo de lucro que consideramos que se da en el caso que nos ocupa:... "aunque los acusados tenían la droga para venderla y así financiar su autoconsumo, es claro que en este caso la causa principal del delito no se hallaba en la mencionada drogadicción, sino en el ánimo de lucro, propio de este ilícito comercio, habida cuenta del importante valor de la droga que fue ocupada los dos acusados..." ( STS 10/00 , 28 -3; 1816/02 , 6 - 11).

Tampoco procede estimar la aplicación de la atenuante de confesión por analogía propuesta por la defensa del acusado, pues éste se limitó a reconocer que portaba la sustancia estupefaciente incautada, cuando fue sorprendido por la policía municipal y esta le preguntó, si portaba algo que le pudiera comprometer. Es indudable, que tal reconocimiento de la posesión de la droga, por sí solo, no ha aportado ningún dato relevante y útil para la investigación, tal y como hemos expuesto a lo largo de la presente resolución, pues ya hemos analizado el testimonio del acusado, y hemos llegado a la conclusión de no dar ninguna credibilidad al mismo, hasta el punto que hemos llegado a inferir, que la operación de tráfico que casualmente se desmanteló por la policía municipal, se estaba produciendo de manera diferente a la expuesta por el acusado, quien en ningún momento, reconoció la participación de la coacusada, pese a los indicios que ya hemos adelantado sobre el papel principal que ésta tenía en la acción típica del delito descubierto.

En definitiva, este tribunal no aprecia ninguna predisposición o actitud colaboradora con la justicia por parte del acusado en aras a un mayor esclarecimiento de los hechos para el castigo de otros culpables, pues ningún dato relevante ha ofrecido sobre otros participantes en el delito, que pudieran haber arrojado su detención. E incluso, el acusado, niega, a este nivel procesal, que la coacusada tuviera participación en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes que se estaba desarrollando.

QUINTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados una pena de prisión en la extensión de cuatro años, extensión situada en la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 368, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, atendiendo la cuantía de la sustancia incautada, 273.9 g de cocaína pura, y el daño que a la salud pública hubiera podido ocasionar su distribución en el mercado, así como la escasa colaboración ofrecida. Conforme a lo previsto en el artículo 56 del citado Código, condenamos a cada uno de los acusados a una pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, e igualmente, a una pena de multa de 28.000 euros €, el doble del valor de la droga intervenida en la venta al por mayor - artículo 369 del Código Penal -, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso del dinero incautado y, de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

SEXTO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carmela Y A Modesto , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 28.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso del dinero incautado y sustancia estupefaciente intervenida a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los acusados , y en especial a Modesto , el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a trece de noviembre de dos mil doce.