Sentencia Penal Nº 101/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 56/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00101/2012

ROLLO Nº 56/2011

SENTENCIA Nº. 101

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 56/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Cartagena con el nº 114/2009, por el delito de apropiación indebida, en el que es acusado Marcelino , nacido el día NUM000 de 1957, hijo de Mariano y María Ángeles, natural y vecino de Cartagena, con DNI número NUM001 y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Gregorio Farinós Martí y defendido por el Letrado Don Miguel Roca Rubio, siendo parte acusadora la mercantil RELOJES IRAKI, S.L., acusación particular, representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y asistida por el Letrado Don José María Carcero Muro, interviniendo el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, solicitando ésta la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo la representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular interesó la condena del acusado, Marcelino , como autor de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250, párrafos 6 º y 7º, del mismo cuerpo legal , a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros, la pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 60.979 euros.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de éste.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que el día 8 de diciembre de 1997, el acusado, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó con la mercantil RELOJES IRAKI, S.L., un contrato de agente comercial, para que, por cuenta y riesgo de ésta, interviniera en operaciones mercantiles, sin asumir el riesgo y ventura de las mismas, consistentes en la venta de relojes de oro de caballero y señora de diversas marcas, así como el mantenimiento de la cartera de clientes, tomando de este modo a su cargo la representación de dicha mercantil dentro de colectivo de clientes situados en las zonas de Murcia y País Valenciano. En cumplimiento de dicho contrato, al acusado le fue entregado por la mercantil muestrario de relojes en concepto de depósito, que, a fecha 11 de noviembre de 2008, estaba constituido por un total de 41 relojes, de los cuales, en función de lo pactado, se encontraban 21 en su poder y los 20 restantes depositados en tres joyerías de la provincia de Alicante, concretamente en una de Ibi y en dos de Alicante capital; y que el acusado, a raíz de la denuncia interpuesta por el legal representante de la mercantil, Ángel Daniel , y de la incoación de actuaciones penales en el Juzgado de Instrucción, puso a disposición de aquél, entregando en el Juzgado los que tenía en su poder, que, finalmente, los entregó al Sr. Ángel Daniel , e indicando que éste podía recoger directamente los que se encontraban en las joyería, a cuyo efecto facilitaba los datos de éstas y de los relojes en ellas depositados, ofreciéndose, no obstante, a recogerlos él si así lo consideraba el Juzgado de Instrucción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen infracción penal alguna imputable al acusado, Marcelino , cuya presunción constitucional de inocencia no ha quedado plenamente desvirtuada por las pruebas de cargo practicadas durante el juicio oral, de lo que se deriva la libre absolución del mismo.

Sabido es que el principio in dubio pro reo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la misma la opción necesaria es la de absolver. Se trata de un principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a l condena el "dubium" ha de decantarse a favor del reo (v. SSTS de 14 de diciembre de 1987 y 17 de diciembre de 1990 , entre otras muchas), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. Tal principio constituye, en definitiva, un mandato dirigido al juzgador y que opera, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 , en aquellos supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre la imputación, resolviéndose la incertidumbre, vacilación y duda en sentido absolutorio y ofreciendo en suma un instrumento adecuado en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte suficiente de prueba de cargo para poder atribuir al acusado una participación responsable como autor del hecho delictivo.

En este caso, imputando un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.6 º y 7º, del mismo cuerpo legal , sostiene la acusación particular la apropiación por el acusado de un total de 56 relojes de oro que le había entregado en virtud del contrato de agencia al que se hace alusión en el relato de hechos probados, cuyo saldo determina en función de "ventas realizadas por el acusado durante los años 2007 y 2008, así como todas las propuestas de pedido firmadas por éste, notas de envío de relojes realizadas por RELOJES IRAKI S.L. al acusado a través de la compañía SEUR en virtud de dichos pedidos".

Pues bien, sosteniendo el acusado, como ahora veremos, que tal saldo era de 41 relojes, en la determinación ya se tiene en cuenta un dato que no resulta precisamente fiable, como es el de las ventas que le constaba a la mercantil RELOJES IRAKI S.L., y decimos "poco fiable" y "le constaba" por la, cuando menos, peculiar forma de proceder de la misma en su relación con el agente en cuanto a la percepción del dinero obtenido por éste con la venta de relojes -deducida la comisión correspondiente-, ya que lo habitual era que periódicamente el acusado remitiera a la mercantil el dinero por paquetería (metía el dinero en un paquete y lo enviaba, al parecer, por la compañía SEUR) y también se desconoce quién era la persona encargada de recibir el correspondiente paquete y la forma de proceder una vez recibido. Como si no pudiera haberse incurrido en ningún error, en el acto del juicio, el legal representante de la mercantil, Don Ángel Daniel , refiere que, comoquiera que el acusado debía tener 85 relojes, los 56 pendientes se determinaron, según listado presentado, en función del dinero que se le había mandado procedente de las ventas.

Pero es que, independientemente de ello, para esa determinación de un saldo de 56 relojes, se parte de que, como dato cierto o seguro, en el año 2007 el acusado tenía esos 85 relojes; y la explicación que se nos da para ello el Sr. Ángel Daniel es la de que, como el acusado firmó en el año 2003, concretamente en fecha 8 de febrero de 2003 (v. folio 60 de las actuaciones), un recibí de 85 relojes, era impensable que el acusado asumiera un menor número, que se fuera de las instalaciones de la mercantil con menos de 85 relojes y que los que se retiraban se reponían, manteniendo el número de 85. Y, además, aparte de lo significativo que resulta que, según el listado obrante al folio 209 (reconocido por el Sr. Ángel Daniel ), a fecha 30 de septiembre de 2004, sólo eran 16 las piezas que obraban en poder del acusado, no se ha aportado documentación correspondiente al periodo 2003-2007 (salvo dos propuestas de pedido de 2006) que permita determinar que todas las operaciones efectuadas arrojan aquel dato de partida de 85 relojes. Téngase en cuenta, asimismo, que no se aporta ningún documento suscrito por el acusado relativo a esa reposición de relojes (incluso el Sr. Ángel Daniel explica en el plenario que el cambio de relojes se hacía por "referencia" y que el listado de "referencia" era un documento interno de la empresa que no firmaba el agente) y que, preguntado el Sr. Ángel Daniel sobre la documentación de aquel periodo, la respuesta es la de que no sabe si tenía que conservarla y que, pasado un tiempo, la documentación se rompía (también, como hemos dicho, el dinero de las ventas se enviaba en un paquete).

Por consiguiente, por mor del referido principio de presunción de inocencia y, sobre todo, del "in dubio pro reo", con él relacionado, no se puede admitir sino el saldo de 41 relojes.

Y, sentado lo anterior, en el contrato de agencia en cuestión, suscrito, no se olvide, el 8 de diciembre de 1997, se pactó una duración de un año, prorrogable por los mismos plazos, a partir de su vencimiento, y que se podría rescindir por la voluntad unilateral de las partes, siempre que se comunicara dicha voluntad, de modo fehaciente a las partes con un mes de antelación a la resolución. Es decir, en virtud de esas prórrogas, cuando el Sr. Ángel Daniel , el día 19 de junio de 2008, preocupado por que el día 8 de febrero del mismo año el acusado, dando excusas, no se presentó para hacer inventario y desde entonces no tenía noticias de él, se personó en su domicilio para averiguar qué ocurría y luego formula la denuncia que da origen a las actuaciones, el contrato seguía en vigor y el acusado no había sido requerido para la devolución de los relojes; en su declaración prestada ante la policía, ya señala que tenía en su poder unos 20 relojes y otros tantos podía estar en las tiendas, señalando que la empresa podía estar incumpliendo el contrato; y, una vez las actuaciones en el Juzgado de Instrucción, presenta un escrito, en diciembre de 2008, indicando los relojes en su poder, 21 en total, y los que se encontraban depositados en tres concretas joyerías, una de Ibi y dos de Alicante, un total de 20, poniéndolos a disposición del denunciante y señalando que éste podía recoger directamente los que se encontraban depositados en los establecimientos, salvo que el Juzgado entendiera que debía ser recogidos por él. Finalmente, aquellos 21 relojes fueron entregados al denunciante y respecto del resto nada resolvió el Juzgado y nada investigó éste sobre el depósito en aquellas joyerías, pese a ofrecerse datos muy concretos (nombre de las joyerías, y referencias, descripción e importe de los relojes depositados). No obstante, este dato del depósito en las joyerías no es ficticio, pues, aparte de los datos concretos facilitados, resulta que el mismo Sr. Ángel Daniel , una ve más en el plenario, viene a admitir haber hecho gestiones para contactar con los titulares de las joyerías, que existen las mismas y que, aunque no contactó con el de Ibi, sí lo hizo con los de las de Alicante, que, en efecto, le reconocieron que el acusado había depositado relojes. Ciertamente, también el Sr. Ángel Daniel dice que estos dos joyeros con los que contactó le dijeron que habían devuelto los relojes depositados, pero, siendo este hecho desfavorable para el acusado, no puede darse por probado, ya que, sobre este particular, el Sr. Ángel Daniel refiere lo que otras personas le habían contado, tratándose, por tanto, de un testimonio de referencia o indirecto; y, si bien tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo ( SSTC 303/1993 , 35/1995 , 97/1997 y 97/1999 y SSTS 232/1997 , 139/2000 , 335/2000 , 429/2002 ) admite la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa y que su valor probatorio sea apreciado por el tribunal, ello aparece vinculado a la imposibilidad de que comparezca en el juicio el testigo directo o presencial, cuyo presupuesto es claro que no concurre en este caso.

En definitiva, no podemos sino coincidir con las conclusiones sostenidas por el Ministerio Fiscal de que no se da o no se ha probado que la posesión legítima de los relojes por el acusado se transformara en ilegítima, disponiendo indebidamente de los mismos, o que el mismo hubiera tenido intención de enriquecerse a costa del denunciante, incorporando los relojes a su patrimonio en perjuicio de aquél.

SEGUNDO.- Que en caso de absolución, y conforme a lo previsto en el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones al acusado, Marcelino , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.