Sentencia Penal Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 22/2013 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 22/13

JR: 71/12

JDO. DE LO PENAL Nº 3 de Getafe

SENTENCIA Nº101/13

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

D. SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 31 de enero de 2013.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento JR nº 71/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, seguido de oficio por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado Cipriano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el apelante, representado por la Procuradora doña Angelina Castillo Aro.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: Cipriano -con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales-, por virtud de sentencia de 22 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , que adquirió firmeza el mismo día, fue condenado, entre otros pronunciamientos, a la prohibición de acercamiento, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicación con Elsa , por un período de 1 año y 6 meses, siendo requerido de cumplimiento de dicha pena el mismo día e iniciándose la liquidación de dicha condena el propio 22 de septiembre de 2011, extendiéndose hasta el 20 de octubre de 2012.

A pesar de ello, con pleno conocimiento de la prohibición impuesta y de las consecuencias del incumplimiento, sobre las 19 horas del 20 de agosto de 2012, Cipriano se personó en el domicilio de su ex pareja sentimental, Elsa , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Leganés, y llamó a la puerta insistentemente, siendo sorprendido por agentes de la Policía Local de Leganés escondido debajo del tiro de la escalera del rellano de dicha vivienda.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENAR a Cipriano , como autor de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 del C.P ., con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Cipriano , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la valoración de la prueba documental e indebida inaplicación del principio in dubio pro reo; vulneración del artículo 24 de la CE , del derecho a la defensa del imputado y de la presunción de inocencia; por la indebida admisión como prueba de cargo de una prueba documental consistente en fotocopias de varias liquidaciones de condena, una de las cuales es errónea y otra no consta que se encuentre firme. Vulneración de los artículos 20 y 21 del C.P ., principio de legalidad y vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

Aporta certificados de que el imputado acude regularmente al CAID, que constatan la drogodependencia y la situación de rehabilitación en que se encuentra, solicitando la admisión de la documental.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos. A los que procede añadir, que 'El acusado, que estaba incorporado desde el 26/10/10 al programa de mantenimiento con metadona en el CAD de Leganés, tenía al tiempo de los hechos severamente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por la previa ingesta de alcohol mezclado con la medicación que se le pautaba'.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicitada por la defensa del acusado la admisión de la prueba documental que aporta junto al escrito de formalización del recurso, procede acceder a ello por cuanto ya en el acto del inicio del juicio refirió que no había podido aportar la misma, a pesar de haber solicitado del CAD de Leganés justificante en fecha 17 de agosto, de un informe acerca de que el acusado estaba sometido a tratamiento compensatorio de su drogadicción con metadona.

Es admisible la práctica en segunda instancia de diligencias de prueba conforme al art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de: a) pruebas que no pudo proponer en la primera instancia: se refiere al supuesto en que la parte al desconocer la existencia de dicha prueba no pudo ni siquiera aludir a la misma ni aportarla, debiendo justificar suficientemente dicha circunstancia; b) pruebas que fueron indebidamente denegadas a la parte que las solicita en la alzada, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta; y c) pruebas admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Supuesto este en el que ninguna duda cabe de que se encuentra el de autos dada la imposibilidad de haber obtenido la defensa del acusado, la certificación aportada en la alzada, atendido el escaso tiempo transcurrido desde la asunción por la letrada de la defensa del acusado (21/8/12) a la celebración del juicio oral (29/8/12). Habiendo el juez a quo admitido la prueba al inicio del juicio, dando a la defensa la posibilidad de presentarla en la segunda instancia.

SEGUNDO . - La defensa de Cipriano , alega como segundo motivo, la vulneración del artículo 24 de la CE por la indebida admisión como prueba de cargo de la documental que obra en los folios 69 a 82 de la causa.

Alegación que debe examinarse en primer lugar por cuanto se refiere a la documental que sustenta la imputación por delito de quebrantamiento de pena tipificado el artículo 468.2 del código Penal . Y que debe conducir a su necesaria desestimación por cuanto a diferencia de lo que se aduce en el recurso de que se trata de meras fotocopias, es un testimonio de particulares relativo a la ejecutoria 337/2011, de la Sentencia de fecha 22/9/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , que condena al ahora acusado como autor de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del código Penal , entre otras, a la pena de un año y seis meses de prohibición de acercamiento, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicación con Elsa . Especificando que le impide comunicarse con la víctima por cualquier medio y acercarse a ella a una distancia inferior a la indicada, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, durante el tiempo de la condena. 'Procédase a la ejecución al ser firme esta sentencia'.

A lo que se une la diligencia de requerimiento del cumplimiento de la pena referida y la liquidación de la misma con fecha de inicio el 22/9/2011. Apreciado un error en cuanto a la fecha de cumplimiento, se efectuó una nueva liquidación desde la misma fecha inicial (22/9/11) hasta el cumplimiento el 20/10/12, practicándose notificación de la misma al acusado en fecha 3/1/12, recordándole los apercibimientos respecto de su incumplimiento.

Prueba que se incorporó a las actuaciones al haber sido propuesta por el Fiscal en el escrito de acusación, y haberse admitido la misma mediante auto dictado en fecha 27/8/12 (folio 66).

Por lo que al carecer de base las alegaciones vertidas al respecto en el recurso, procede desestimar el motivo de impugnación referido.

TERCERO .- La defensa del acusado rebate en el recurso que el juez a quo haya tomado en consideración la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, estimando que con ello se vulnera tanto principio acusatorio como el principio de carga de la prueba, porque no se ha practicado en presencia del juez a quien corresponde el enjuiciamiento, no ha sido solicitada la lectura de la misma por el Fiscal, ni ha sido sometida a contradicción entre las partes.

Alegaciones que cabe rechazar ya que es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es nuestra la STC 80/2003, de 28 de abril , al establecer al respecto que 'lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido.'.

Lo que ha tenido lugar a través del interrogatorio del acusado por el Fiscal en el acto de celebración del juicio, quien de acuerdo con la grabación del acto de celebración del mismo, le preguntó sobre extremos que había referido al prestar judicialmente declaración como imputado. Al igual que efectuó la propia defensa. Por lo que resulta incongruente que alegue que dicha declaración no se ha sometido la contradicción en el plenario cuando apoya alguno de los argumentos del escrito de formalización del recurso sobre la base de datos y manifestaciones que vertió su defendido en la misma.

CUARTO .- Se alega en el recurso que la sentencia dictada en la instancia ha incidido en error en la apreciación de las pruebas, en las que ha sustentado el juzgador la condena al acusado, como autor de un delito de quebrantamiento de pena tipificado en el art. 486.2 del Código Penal . Condena que estima impuesta con infracción del principio in dubio pro reo -por cuanto no se ha acreditado suficientemente la vigencia de la pena-, sin que el acusado tuviera intención de quebrantar la misma ya que si entró en el portal e infringió, con ello, la prohibición de acercarse a su mujer fue debido al comportamiento de ella, que fingió que no había nadie en la casa y no contestó a las llamadas que efectuó el acusado al timbre del portal y después al del domicilio.

- Conforme se ha declarado probado en la sentencia dictada en la instancia, de acuerdo con la documental que obra en las actuaciones y las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio oral -a lo que ha tenido acceso este Tribunal a través de la grabación de dicho acto -, se han acreditado los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 468.2 del Código Penal , el cual requiere de los siguientes presupuestos:

1. -Normativo. En el caso de quebrantamiento de pena, será necesario que la sentencia que la impone haya alcanzado firmeza (pues el efecto suspensivo es inherente a los recursos contra sentencias) y asimismo, una vez declarada firme la sentencia, que haya dado comienzo efectivo a la ejecución de la pena en cuestión mediante el pertinente requerimiento al acusado del cumplimiento de la prohibición de que se trate ( artículo 801.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de las sentencias de conformidad dictadas en el llamado procedimiento para el enjuiciamiento rápido). Sólo cumplidas estas dos exigencias (firmeza y requerimiento) puede decirse que la pena de prohibición de alejamiento y comunicación se encuentra en vigor y puede, por ende, ser quebrantada.

En el presente caso ninguna duda cabe de que concurren los presupuestos de firmeza y vigencia de la pena. Firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe de fecha 22/9/11 , cuyo testimonio de particulares relativo a la ejecutoria 337/2011, obra incorporado a los folios 70 y siguientes, que ha sido declarada en la propia sentencia.

2.- Objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena, que no solo condenó al acusado a la prohibición de acercamiento, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicación con Elsa sino también a acercarse a una distancia inferior a 500 metros, 'a su domicilio'.

Por lo que no pueden prosperar al respecto las alegaciones relativas a que la conducta de la perjudicada, haciendo ver que no estaba en la casa, le indujo a error de que estaba en ella.

Habiendo quedado acreditado como el juez a quo ha valorado -que el acusado se personó en el domicilio de su ex pareja, que llamó a la puerta insistentemente, siendo sorprendido por agentes de la Policía Local de Leganés escondido debajo del tiro de la escalera del rellano de dicha vivienda-, mediante la declaración prestada por la agente número NUM002 , que confirmo la presencia del acusado en dicho lugar. Lo que ha sido reconocido por este, que en el acto del juicio afirmó que tenía conocimiento de la orden incumplida, que conoció la prohibición, y que, a pesar de ello, acudió al domicilio de su ex pareja, aunque alegara ex Art. 24.2 CE que sólo pretendía entrar si en la vivienda no estaba la misma; como hemos resaltado precedentemente, la prohibición que le fue impuesta no sólo le prohibía acercarse a la misma si no a su domicilio.

3.- Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración. Presupuesto al que alude la STS 496/2003, de 1 de abril , al referir '... La violación de las medidas impuestas por la Autoridad Judicial, y, asimismo, el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere, factores éstos cuya concurrencia resulta concluyente de la propia mecánica comisiva'.

Delito de naturaleza dolosa, que requiere que el incumplimiento de la pena o de la medida cautelar se dé de forma consciente y voluntaria, por lo que quedan excluidos como tales los derivados de encuentros casuales, fortuitos o asimilables a los mismos.

Ninguno de tales supuestos concurre en el presente caso, en el que el acusado reconoció en el acto de celebración del juicio que se le había impuesto una prohibición de aproximarse y era consciente de que no podía acercarse. Lo que también reconoció en la declaración que prestó como imputado, en la que refirió que sí estaba en vigor una orden de alejamiento de su mujer Elsa , y que el día de ayer sobre las 18:52 horas y sobre las 19:15 horas, estuvo llamando al domicilio de su mujer para pedirle el Libro de Familia.

Y si bien alegó en ejercicio de su derecho de defensa que se acercó porque lo necesitaba para el Colegio de Abogados a fin de que le concedan abogado oficio para un juicio que se va a celebrar en octubre, que le concedían 10 días para presentarlo. Especificó en el acto celebración del juicio que fue un error y que lo efectuó 'porque le entraron las prisas'. Prisas que no constituyen base alguna para intentar sustentar lo que aduce la defensa, que el acusado actuó en una situación de estado de necesidad, ni que obró por causa los estímulos tan poderosos que le han producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, de los artículos 20.5 º y 21.3ª del código Penal . Debiendo resaltar que la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sostiene el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen - SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , y en igual línea las SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden, que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo-.

Por lo que procede desestimar los motivos aducidos por el recurrente en relación a las alegaciones precedentemente examinadas.

QUINTO .- Se debe acoger la solicitud formulada en el recurso para que se aplique -en vez de la atenuante analógica simple del art. 21.7 en relación con el 21.2 del C.P ., la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20.2º del mismo texto legal , al haber actuado el acusado bajo los efectos del alcohol, mezclados con la metadona y la medicación que se le pautaba.

Si bien no cabe alegar la falta de aplicación del artículo 20.2 del código Penal ya que en ese sentido resalta el juez a quo que no puede olvidarse que el acusado fue encontrado escondido, lo que evidencia una indudable conciencia sobre la licitud del hecho que estaba llevando a cabo, que es incompatible con un comportamiento fuera de sí.

Ello, no obstante, se ha practicado prueba testifical que permite fundadamente sustentar que al tiempo de los hechos el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas severamente disminuidas por la previa ingesta de alcohol mezclado con la medicación que se le pautaba. Dado el estado en que se encontraba el mismo al ser sorprendido por la policía, no compatible con que sólo hubiera ingerido el litro y medio de cerveza que refirió haber bebido antes de acudir al domicilio de autos, sino con que, como manifestó el acusado en el acto de celebración del juicio, había mezclado dicha cerveza con la metadona y los tranquilizantes con que se le medica por ser persona hiperactiva.

Lo que resulta asimismo compatible con el estado que percibió la testigo agente de la Policía Local que depuso en el plenario, quien refirió haber recibido por la emisora el aviso de que había un quebrantamiento de condena, llegaron, llamaron al portero automático, les abre Elsa , estaba la luz del portal apagada y nada más entrar al fondo a la izquierda existe un espacio en el que hay que girar, allí encontraron escondido a la ex pareja, con media placa de matrícula en las manos, le pidieron que saliera, que se identificara, salió, le quitaron la media placa referida, no sabía por qué la tenía, les da el DNI, estaba bastante mal, no sabía que responder a la pregunta de por qué llevas eso en la mano. No hablaba. No era capaz de articular palabras lógicas, estaba bastante mal. Testifical que permite sustentar que al tiempo de los hechos el acusado tenía severamente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por la previa ingesta de alcohol mezclado con la metadona y la medicación que se le pautaba, sin que sea preciso en el presente caso -lo que el juez a quo ha considerado necesario-, que se hubiere practicado un informe médico forense al respecto.

Por lo que se debe estimar en parte el recurso y condenando al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del C.P ., con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 de dicho cuerpo legal y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , procede rebajar en un grado la pena señalada por la ley en el art 468.2 referido, e imponer la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión ( arts 68 y 66.1.2ª CP ). Confirmando en lo demás la resolución impugnada.

SEXTO . - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano , contra la sentencia de fecha 31 de agosto 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Getafe , que se revoca parcialmente, procediendo condenar al acusado referido, como autor de un delito de quebrantamiento de pena, definido, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 de dicho cuerpo legal y la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, confirmando en lo demás la resolución impugnada, y declarando de oficio las costas de la alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles con testimonio de lo acordado.