Sentencia Penal Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1005/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 101/2016

Rollo 1005-2016-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 411/-2009

Juzgado de lo Penal 5 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla a 15 de marzo de 2016

Antecedentes

Primero : En fecha 26 de agosto de 2015 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'en el mes de abril de 2008 Cesareo compartía piso con Evaristo y otra persona en la calle Constantina de esta ciudad y aprovechando esta circunstancia y como quiera que conocía donde guardaba Evaristo las tarjetas de crédito y el número secreto fue retirando varias cantidades de la cuenta de éste sin su consentimiento.

En el mismo mes desaparecieron del piso dos saxofones propiedad de Evaristo ,uno marca Yanaguisawa modelo Elimona valorado en 2031 euros y el segundo Buffete Crapmon modelo Evette del que no consta su valoración. Cesareo manifestó a Evaristo que a él también le habían desparecido una cámara de fotos y fiueron a la comisaría del Centro a interponer la correspondiente denuncia siendo el propio Cesareo quien la interpuso y firmó el 22 de abril de 2008 a las 16.34 horas dando lugar a atestado NUM000 y psoteriormente a Diligencias Previas 2802/08 del Juzgado de Instrucción 10 de Sevilla. No obstante todo era falso pues había sido el acusado quien había tomado los instrumentos habiendo vendido uno de ellos en el establecimiento Cash Converter sito en calle maría Auxiliadora el 14 de abril a las 17.26 horas.

El día 29 de abril de 2008 Cesareo había retirado del cajero de la cuenta NUM001 la cantidad de 390 euros y el día 30 de abril 50 euros utilizando tarjeta de crédito visa titularidad de Evaristo . De la misma cuenta y utlizando la tarjeta American Express tittularidad igualmente de Evaristo retiró el día 20 de abril 90 euros, el día 23 de abril 70 y 260 euros y el día 25 de abril 60 euros. El día 30 de abril Cesareo despareció del domicilio sin dar razones de su paradero. El perjudicado ha recuperado uno de los saxofones habiendose apoderado Cesareo de 920 euros y un saxofón valorado en 800 euros. No se ha acreditado que se apoderara de ordenador portátil.'.

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cesareo como autor responsable de UNDELITO DE ESTAFA y un delito de HURTO concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza a la pena de 21 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, y a la pena doce meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de hurto, y como autor de un delito de simulación de delito a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago. y abono de las costas procesales

En concepto de Responsabilidad Civil Cesareo deberá indemnizar a Evaristo en la cantidad de 920 euros por el dinero apropiado y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia como valor del saxofón marca Buffete Crapmon modelo Evette .

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional del acusado.'.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa del acusado D. Cesareo por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 4 de febrero de 2016; correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien se añade ' la causa ha estado paralizada desde el 26 de septiembre de 2013 al 4 de febrero de del 2015'; Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El recurso que se resuelve no cuestiona los requisitos que con carácter general exige la jurisprudencia del T. S. para apreciar el emerger del delito de estafa, es decir:

a) un engaño precedente o concurrente; elemento esencial del delito, que ha de ser idóneo y eficaz para provocar error en el sujeto pasivo.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para conseguir los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad o la forma que adopte, debiéndose valorar la idoneidad tanto atendiendo a criterios objetivos como en función de las condiciones patrimoniales personales del sujeto pasivo.

c) Producción de un error esencial que produce un traspaso patrimonial.

d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente consecuencia del error sufrido y del engaño desencadenante del mismo produciéndose un daño patrimonial propio o de un tercero.

e) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido expresamente en el actual Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica o que el dolo del agente tiene que ser anterior o coetáneo en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente cuando se trate de ' dolo subsequens', es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Lo que discute en el recurso es que se haya practicado prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia

Nada más lejos de la realidad, por las siguientes razones:

El denunciante perjudicado desde el inicio de la causa ha mantenido que reconoció al acusado en los fotogramas que le exhibió la policía. Mantuvo esta identificación en el juicio oral.

El acusado en un principio incluso negó conocer al perjudicado, si bien en el juicio oral asumió que vivió con el sr. Evaristo , así como confesó que había cometido los delitos de hurto de los dos saxos y el delito de simulación de delito; respecto del delito de estafa no negó su autoría, incluso manifestó que era posible que hubiera hurtado las tarjetas del perjudicado y realizara las extracciones de dinero que se le imputan.

La proximidad temporal entre los delitos de hurto y de simulación de delito con el de estafa, en relación con las manifestaciones contradictorias del acusado respecto al delito de estafa.

La prueba documental acredita la realidad de las extracciones bancarias en las fechas que denuncia el perjudicado.

Por estas razones, desestimamos el recurso de apelación que nos ocupa en cuanto la autoría del delito de estafa por el que viene condenado el acusado.

Tercero .- Ahora bien, este delito se ha considerado como continuado en función de las extracciones reiteradas que efectuó de la cuenta corriente del perjudicado embargo, y como recogen los hechos probados de la sentencia recurrida, ninguna de ellas superó los 400 €, por lo que individualmente cada una de las extracciones solo sería constitutiva de una falta de estafa. Precisamente la cantidad global extraída configura los hechos como constitutivos de un delito de estafa, pero no es posible considerar en dos ocasiones esa cantidad global de las distintas extracciones para estimar, como loo hace la sentencia de la instancia y el Ministerio Fiscal, que se trata de un delitos estafa continuado.

Según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 del T.S.: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Pues bien, la cuantía total de cada una de las extracciones, que individualmente no superan los 400 €, ha supuesto la calificación de los hechos como delito, lo que impide que de nuevo se tenga en cuenta el conjunto de las extracciones para calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de estafa sin continuidad delictiva.

En la sentencia se aplica la agravante de reincidencia d abuso de confianza: en el presente supuesto no se ha acreditado que la victima y el causado estuvieran ligados por una relación de amistad, laboral o de cualquiera otra naturaleza que facilitara la comisión del delito por mor de esa relación de confianza, tan solo se ha acreditado que era compañeros de piso por razones económicas, nada más. En consecuencia, no procede aplicar esta agravante.

Cuarto. - La causa ha estado paralizada durante quince meses, los que transcurren entre la fecha del auto que señala la fecha de celebración del juicio y su celebración (ver folios 398 y 399). Dicho auto fue dictado el 26 de septiembre de 2013 y señala el juicio para el día 4 de febrero de 2015.

Respecto a los requisitos de dicha atenuante la sentencia de la sala II del T.S. de 19 de diciembre de 2011 :

'Como hemos dicho en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).'

Pues bien, en nuestro caso, sin razón alguna ha estado paralizado el procedimiento 15 de meses por causas independientes al acusado, sin que la complejidad de los hechos enjuiciados ni la prolijidad de la prueba a practicar lo justifiquen, con independencia de otras paralizaciones que ha tenido la causa imputables al acusado. Esta paralización de 15 meses, sin duda, merece una respuesta judicial aplicando dicha atenuante, con el efecto penológico de imponer las penas mínimas para cada uno de los delitos.

Por el delito de estafa procede imponer la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; por el delito de hurto la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y por el delito de simulación d delito la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En tal sentido se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia recurrida, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo; revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de condenar al acusado D. Cesareo como autor responsable de un delito de estafa sin apreciar continuidad delictiva, de otro de hurto y otro de simulación de delito, concurriendo en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de:

- Por el delito de estafa las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

- Por el delito de hurto las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

- Por el delito de simulación de delito la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.