Sentencia Penal Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 98/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00101/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2014 0351863

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000098 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Prudencio , ZARAGOZA COMPROMISO DE CASPE 63S.L. ZARAGOZA COMPROMISO DE CASPE 63 S.L.

Procurador/a: D/Dª CARLOS BERDEJO GRACIAN, CARLOS BERDEJO GRACIAN

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO MARQUINA DE PADURA, JAIME JOSÉ NAVARRO LLIMA

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2514/2014 numero de rollo 98/2015, procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza pordelito de ESTAFAcontra el acusado Prudencio , mayor de edad, y sin antecedentes penales vigentes, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Berdejo Gracián y defendido por el letrado Sr. Marquina de Padura, y como responsable civil subsidiario la sociedad 'Compromiso de Caspe 63 SL', representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Berdejo Gracian y defendido por el letrado Sr. Navarro Llima. Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por D. Bernardino , y de D. Estanislao , ante el juzgado, instruyéndose en el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día tres de marzo de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.1 .y 5 , 250.2 y 251 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, solicitando para el acusado una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, nueve meses multa, a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a D. Bernardino , en la cantidad de 60.309,76 euros, y para Estanislao , en la cantidad de 32.557,43 euros, más el interés legal del artículo 576 de la L.E.Crim .

QUINTO.- La Defensa del acusado y del responsable civil subsidiario en igual trámite, solicitaron la libre absolución para sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que con fecha 18/11/2005, el acusado Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales vigentes, como representante legal de la mercantil 'Zaragoza Compromiso de Caspe 63 SL' formalizó dos contratos de compraventa privado a favor de D. Bernardino , y de D. Estanislao , de tres inmuebles ubicados en la obra en construcción que se estaba ejecutando en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , cuya promoción estaba llevando a cabo la entidad 'Actuaciones Inmobiliarias Zaragoza SL', y cuya construcción la ejecutaba la mercantil 'Construcciones Mosnegutu SL', habiendo encomendado la promotora a la entidad ' PJ Inmobiliaria', que pertenecía a la empresa cuya titularidad era del acusado, la venta de varios pisos de la citada promoción, así Bernardino , compraba dos pisos, vivienda DIRECCION000 , en la planta NUM002 de la escalera NUM003 , de una superficie de 40,19 metros cuadrados, y Vivienda DIRECCION000 , en la planta NUM004 de la escalera NUM004 , con una superficie de 37 metros cuadrados, siendo el precio pactado de 301.548,81 euros, entregando en la fecha del citado contrato, la cantidad de 60.309,76 euros, y Estanislao compraba la vivienda DIRECCION001 en la planta NUM003 de la escalera NUM004 , de una superficie útil de 41,67 metros cuadrados, por un total de 162.787,13 euros, entregando en la fecha del contrato la cantidad de 32.557,43 euros.

En los contratos constaba que en el plazo de diez días a partir de la puesta a disposición de la compradora de los bienes objeto de compraventa, debería otorgarse escritura pública, conviniendo las partes que la compradora podrá a su elección, retrasar el otorgamiento de la escritura publica hasta el día 31/12/2006, abonando en ese interín las cuotas que se devenguen del préstamo hipotecario, que grava la finca y llegado el día 31/12/2006 la compradora vendrá obligada a otorgar el título público de compraventa ante el Notario de Zaragoza que libremente designe la parte compradora, con un preaviso a la parte vendedora de tres días hábiles y el incumplimiento de estos pactos tendrá la consideración de incumplimiento a efecto del artículo 1454 del Código Civil , quedando rescindido el contrato.

Estos tres pisos fueron adquiridos en propiedad por el acusado a la promotora entidad 'Actuaciones Inmobiliarias Zaragoza SL', en fechas 27/7/2006, y 29/12/2006.

Posteriormente el acusado entregó al perjudicado Estanislao , tres talones nominativos de la Caja de la Inmaculada por importes de 10.853 euros, 10.852 euros, y 10.852 euros, en fechas 7/11/2008, 22/12/2008, y 20/1/2009, siendo cargados en cuenta en las fechas de vencimiento, y careciendo de fondos.

Asimismo el acusado cedió a Bernardino un aval que pertenecía a la empresa Día, pero para la cesión de este crédito; El citado aval garantizaba el pago de la renta de alquiler por un tiempo, pero la citada empresa Día tenía que autorizar dicha cesión del aval, y el representante de la entidad Bartolomé se negó a la autorización de dicha cesión.

Posteriormente ambos perjudicados Bernardino , y D. Estanislao , han sido indemnizados manifestando en el acto de la vista oral que no tienen nada que reclamar.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado cuando formalizó los contratos privados de compraventa, tuviera intención de engañar a los dos perjudicados, no entregándoles los pisos, y quedándose con el dinero de la señal, con ánimo de lucro, ya que vendió varios PISO000 otras personas de la misma promoción, sin ningún problema.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar nos vamos a pronunciar sobre la cuestión planteada de la defensa de la suspensión de la vista oral, por considerar necesaria la comparecencia de los testigos al acto de la vista oral Eulogio , Jacinto , Matilde , Pio y Virginia , habiendo sido denegada la declaración del primero, e ignorando el paradero de los demás, y también del primero, adelantándose ya al inicio de la vista que dichos testigos no son necesarios, ni es relevante, ni útil su testimonio para la fijación de los hechos acaecidos.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de Mayo de 2003 afirma que 'La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de 'pertinente'. En efecto, como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 abril 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 89/1986, de 1 julio ; 22/1990, de 15 febrero ; 59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo ( SSTS 7 marzo 1988 , 29 febrero 1989 , 15 febrero 1990 , 11 abril 1991 , 18 septiembre 1992 , 14 julio 1995 y 1 abril 1996 el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996 como declara la sentencia de esta Sala de 27 enero 1995 , no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio , entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi' (vid. STC 51/1981, de 10 abril ; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (ci. SSTC 116/1983, de 7 diciembre ; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo ).

La prueba es algo que califica el Juzgador en su pertinencia, necesariedad y utilidad, sin que el Juez sea un mero autómata en la aplicación de la normativa, ya que el artículo 24 de la Carta Magna habla de pruebas pertinentes, que han de ser las que reúnan los requisitos antes expresados; en segundo lugar, la normativa exige que se haya causado indefensión en términos reales y efectivos, en el sentido de que el resultado de la Litis hubiera sido otro si esa diligencia de prueba denegada se hubiera llevado a cabo, algo que no acaece en nuestro caso. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 2ª, de fecha 29-3-2011, nº 115/2011 , rec. 205._

Aquí nos encontramos con unos contratos privados de compraventa entre los perjudicados y el acusado al que la promotora le había encargado la venta de unos pisos, entregándoles los primeros unas determinadas cantidades de dinero, que en la actualidad han sido abonadas, por ello y dada la prueba documental obrante en autos, las testificales de los perjudicados, de varios de los compradores de los pisos, del letrado de la constructora y promotora, y del acusado, aparte de la lectura que se hizo en el acto de la vista oral de la declaración ante el juzgado de Jacinto , entendemos como hemos dicho antes que las declaraciones solicitadas por la defensa ni eran relevantes, ni útiles ni necesarias para el desarrollo de la litis, por lo que dicha petición es denegada por este Tribunal.

SEGUNDO.-Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las sentencias del Tribunal Supremo de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 ,son:'a)acción engañosa ,precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, ánimo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

La sentencia del Tribunal Supremo de esta Sala 1491/2004 de 22 de diciembre en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo subsequens-- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo'; y también 'En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones --dolo subsequens y por tanto sobrevenido-- no puede ser objeto de criminalización, debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se produjo tal incumplimiento, SSTS 1280/99 de 17 de septiembre 1649/2001 de 24 de septiembre y 348/2003 de 12 de marzo .

En nuestro caso no ha quedado acreditado que cuando el acusado formalizó los contratos privados de compraventa en fecha 18/11/2005 con los denunciantes, tuviera una intención de engaño previo o concurrente, ya que todas las partes están de acuerdo en que se formalizaron los contratos, que los perjudicados dieron una señal de 60.000 euros en el caso del Sr. Bernardino y de 32.000 euros en el caso del Sr. Estanislao , que en el año 2008 el acusado entregó tres talones nominativos al Sr. Estanislao , en concepto de devolución de la señal, que resultaron sin fondos, y la cesión de un aval al Sr. Bernardino , que tampoco pudo ser transmitido en garantía del dinero entregado, por falta de autorización del cesionario, el representante legal de la empresa DIA, Bartolomé , que compareció como testigo en el acto de la vista oral, pero difieren en un punto, el acusado dice que los denunciantes no quisieron después escriturar los pisos, ya que se había producido la crisis económica, los querían para invertir, y ya no les interesaban, que lo que querían es la devolución del dinero, y los denunciantes, siempre han dicho que no les ofrecieron la escritura, en el juzgado manifestaron que los querían para invertir, pero en el acto de la vista oral dijeron que los compraron para sus hijos, que entonces tenían mas de 30 años, que podían haberlos comprado ellos, tratándose de unos pisos muy pequeños unos 40 metros, cuando uno de los hijos del Sr. Estanislao , trabaja de preparador del Real Zaragoza, vive en Huesca, en una finca unifamiliar; Por otra parte consta que el acusado en fechas 29/12/2006 y 29/7/2006 compró esos tres pisos, al promotor 'Actuaciones Inmobiliarias Zaragoza SL' y después los vendió a otras personas.

El acusado dice que el dinero de la señal entregada por los denunciantes, se dio al promotor, por lo que no podía devolverla.

Hay otros pisos de la misma promoción que se vendieron a otras personas, así comparecieron como testigos en el acto de la vista oral, Pilar , y Eladio , los cuales manifestaron que a través de PJ inmobiliaria adquirieron sus pisos, sin ningún problema.

Es importante la declaración testifical en el acto de la vista oral del letrado Leoncio , abogado de la promotora, en el sentido de que de los pisos que se había comprometido a vender el acusado faltaban los tres objeto de litigio, por lo que este último los adquirió en escritura pública del promotor, asi consta en las actuaciones.

En la actualidad los denunciantes retiraron la acusación y no tienen nada que reclamar al haber sido indemnizados por el acusado.

En nuestro caso existe un dolo subsequens, ya que en el año 2008, dos años después de la formalización del contrato privado, el acusado entregó al Sr. Estanislao tres talones nominativos en la fecha del vencimiento que resultaron sin fondos, y la cesión de un aval del DIA al Sr Bernardino , y los hechos en forma alguna son constitutivos de infracción penal.

Así de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede absolver al acusado del delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 , 250 1º, 1 º y 5 º, 250 nº 2 y 251 del código penal objeto de acusación, y a la entidad Compromiso de Caspe 63 SL, como responsable civil subsidiario, con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Prudencio , deldelito de estafatipificado en los artículos 248 , 249 , 250 1º, 1 º y 5 º, 250 nº 2 y 251 del Código Penal objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

AsimismoABSOLVEMOSa la entidad 'Compromiso de Caspe 63 SL', como responsable civil subsidiario,

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la M.I. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.