Sentencia Penal Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 247/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO 3 DE JAEN

P.A. NÚMERO 453/2015

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 247/2017

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 101

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARÍA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén a 25 de Abril de 2017

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 453/2015, por el delito de estafa y tenencia ilícita de armas,rollo de apelación nº 247/2017,siendo acusados Luis Manuel Y Benita ;siendo apelantes los citados acusados y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 453/2015 se dictó, en fecha 11 de Octubre de 2016, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'No ha resultado acreditado que: En la ciudad de Jaén, alrededor de las 11:00 horas del día 25 de abril de 2014 y en la Avenida de Andalucía de esta ciudad, los acusados, procediendo de común acuerdo, en perfecta y previa confabulación, y con el designio de conseguir un lucro ilícito en fraude y perjuicio para la denunciante Macarena (nacida en 1934), consiguieran que esta les acompañase hasta un lugar apartado donde la acusada, simulando padecer algún tipo de discapacidad mental, les enseñó a Macarena y al acusado un paquete en el que supuestamente guardaba mucho dinero. Acto seguido la acusada Benita les dijo que si querían que les entregase todo el dinero tenían que enseñarle 'papelitos y joyas', marchándose entonces el acusado Luis Manuel en busca de dinero hacia un vehículo estacionado cerca del lugar, y después hasta la Caja de Granada, volviendo poco tiempo después al vehículo con dinero y joyas, a lo que la acusada replicó que quería mas papelitos y joyas, y que si no era así no les daba el dinero. En ese momento, y argumentando que en el paquete que tenía la acusada había por lo menos 15 millones de pesetas, el acusado consiguió convencer a la perjudicada Macarena para que se dirigiera y subiera a su domicilio, de donde esta cogió sus cartillas bancarias y todas sus joyas (así dos pares de pendientes, dos pulseras, dos sortijas, una medalla, -todo de oro-, un reloj chapado en oro y un collar de perlas), valoradas en su conjunto en la suma aproximada de 5.000 euros, volviendo de nuevo con todo ello hasta el vehículo donde se encontraban los acusados. Como quiera que la acusada les dijera de nuevo que quería mas 'papelitos' ya que en otro caso no les daba el dinero, el acusado se encaminó entonces hasta una oficina bancaria sita en la Avenida de Andalucía, volviendo al poco tiempo, montándose en el vehículo, y enseñándoles de nuevo un paquete con dinero. Acto seguido la denunciante Macarena , -merced a la astucia y al engaño urdido por los acusados-, se dirigió con los mismos hasta dos sucursales distintas de la entidad Caja de Córdoba, efectuando dos reintegros por importe de 3.000 euros cada uno de ellos, enseñándole el dinero a la acusada quien, ya en el vehículo, afirmó tener 'ahora sí' todos los 'papelitos'. Tanto el acusado Luis Manuel como la denunciante Macarena metieron todo el dinero, las joyas y las cartillas del banco en un bolso que quedó en poder de la acusada Benita , quien por último indicó a la denunciante que antes de darles el dinero quería que le comprase chucherías, ('y ya después os doy el dinero'...), encaminándose así a bordo del vehículo antes referido hasta la Avenida de Arjona, donde la perjudicada Macarena se bajó unos momentos del coche para comprar caramelos. Al volver la perjudicada comprendió que había sido engañada por los acusados, quienes abandonaron rápidamente el lugar a bordo del vehículo utilizado por los mismos, llevándose consigo todo el dinero (6.000 euros), las cartillas y las joyas pertenecientes a la misma.

Ha resultado acreditado que a raíz de los hechos anteriormente descritos y en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número Tres de Jaén, con fecha de 29 de abril de 2014 , se acordó la entrada y registro en la vivienda o domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 número NUM000 , de la localidad de Talayuela, (Cáceres), siendo dicha resolución ampliada igualmente por Auto de fecha 30 de abril de 2014, en el que se acordó ampliar la diligencia de entrada y registro para la investigación y persecución de un presunto delito de tenencia ilícita de armas, asimismo en la mencionada vivienda -de los acusados- sita en la CALLE000 número NUM000 , de la localidad de Talayuela (Cáceres), y dependencias anexas.

En cumplimiento y ejecución de dichas resoluciones, en la mañana del día 30 de abril de 2014, y por funcionarios de la Policía Nacional, se procedió a la práctica de dicha diligencia, encontrándose e interviniéndose en dicha vivienda un rifle de caza (o de cerrojo), marca 'Mauser-Werke' calibre 300, con mira telescópica, con un cargador con tres cartuchos en su interior, y otros cuatro cartuchos sueltos, y borrado el número de serie, así como una pistola marca Llama 380 con dos cargadores con siete cartuchos del 9 corto en cada cargador, con el número de serie borrado o 'picoteado', e igualmente una caja de cartuchos calibre 300, marca 'Winchester Magnum', con 21 unidades, para el rifle. Ambas armas funcionaban correctamente y estaban capacitadas para el disparo, siendo aptos para su uso con las mismas los cartuchos asimismo intervenidos. El rifle se encontraba guardado en una funda en el garaje y la pistola en el interior de una bolsa en la mesilla del dormitorio principal.

Los acusados carecían de cualquier tipo de licencia o de permiso que les habilitase para la posesión y uso de las armas de fuego reseñadas.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los acusados Luis Manuel y Benita del delito de estafa que se les imputa, con todos los pronunciamientos favorables.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENOa los acusados Luis Manuel y Benita como autores criminalmente responsables deun delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos deun año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y Â? costas.

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por los acusados y por el Ministerio Fiscal se formalizaron en tiempo y forma sendos recursos de apelación dándose traslado a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 24 de Abril de 2017 quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de ambos acusados se articula recurso de apelación frene al pronunciamiento de la resolución recurrida que los considera responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, exponiendo como primer motivo de su recurso la nulidad de la resolución de 29 de Abril de 2016 que autorizaba la entrada y registro en su domicilio, lugar precisamente en donde se encontraron las armas que son el motivo de la condena, nulidad que se ampara en la falta del requisito de proporcionalidad entre la medida acordada y el delito investigado, lo cual además generaría la nulidad de las pruebas obtenidas en esa intervención domiciliaria.

Para resolver la cuestión planteada debemos de traer a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 DE OCTUBRE DE 2016 en los siguientes términos: 'En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala: En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4). A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4). Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: ' el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece'.

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo , con cita de la STS 162007 de 16 de enero: 'El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.'

En el caso de autos la resolución judicial que autorizó la entrada y registro domiciliaria no vulneró el derecho de los investigados a la inviolabilidad de su domicilio puesto que dicha resolución judicial estaba perfectamente motivada, siendo necesaria la medida para intentar interceptar los objetos procedentes del ilícito investigado. No es cierto , como se sostiene por los recurrentes, que el delito investigado carecía de la suficiente gravedad como para justificar una medida de estas características, puesto que de la justificación documental aportada por la policía al juez instructor se constataba no solo la existencia de una presunta estafa a una persona especialmente vulnerable por su avanzada edad, sino la reiteración de hechos de esta naturaleza como se desprendía de los antecedentes policiales aportados sobre los presuntos investigados, siendo además la medida adoptada adecuada a los fines de la investigación puesto que la inmediatez temporal entre la comisión de los hechos y la realización de la medida podía permitir interceptar los objetos procedentes de la actividad ilícita investigada, razones además que fueron expuestas adecuadamente en la resolución ahora discutida.

Se desestima por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación articulados.

SEGUNDO.- Se plantea en segundo término por los recurrentes la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para la condena de ambos por la tenencia ilícita de armas dado que el domicilio en donde se incautaron las mismas estaba frecuentado por múltiples personas.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de los acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por los apelantes.

Debemos de recordar para resolver el motivo planteado que el delito de tenencia ilícita de armas requiere la concurrencia de un elemento real, como es la tenencia, y de un elemento subjetivo, concretado en el conocimiento de que se posee el arma. En cuanto al primer elemento tenencia, debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, no exigiéndose que sea propietario, lo que abarca la simple detentación, es decir, no requiere el animus domini, existiendo así una relación entre persona y arma que permita la disponibilidad y utilización, de acuerdo en el libre querer del agente. Respecto del elemento subjetivo, ha de darse la conciencia de la ilicitud del hecho como requisito de la culpabilidad.

En el caso de autos las armas fueron incautadas en el domicilio de los acusados, la pistola dentro de una bolsa en la mesilla del dormitorio principal del matrimonio, y el rifle en una funda en el garaje, por lo que es evidente que ambas armas estaban en lugares completamente visibles y accesibles por los titulares del inmueble, no pudiendo alegar ahora un desconocimiento de su existencia que a todas luces resulta inverosímil.

Por tales razones debe de desestimarse también el segundo motivo de apelación articulado por la defensa de los acusados.

TERCERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se articula recurso de apelación contra el pronunciamiento de la resolución recurrida que absuelve a los acusados de un delito de estafa, amparando dicho recurso en una una errónea valoración de la prueba.

Entrando en el análisis del motivo de apelación articulado debemos de traer a colación que con respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr . Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el caso el recurso articulado no puede prosperar porque, basándose el mismo en error en la valoración de la prueba, no se cumplen las exigencias del art. 792 y 790.2 Lecr ., puesto que por tal motivo le está impedido a este órgano revocar una sentencia absolutoria, de manera que la única vía es la anulación de la sentencia con devolución al juzgador y tal nulidad no procedería porque no se aprecia insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en aquel precepto legal, observándose, por el contrario, que la Juez sentenciadora ha analizado y valorado toda la prueba de una forma lógica y racional, la cual ha de mantenerse.

CUARTO.- La costas se declaran de oficio ( art. 240.1 de la Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandolos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 453/2015,debemos confirmar dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.