Sentencia Penal Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 16/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00101/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0023170

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000016 /2017

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Jose Enrique

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado/a: D/Dª MARIA ROSA NIETO MULERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación sentencia nº16/2017

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Juicio Rápido nº 363/16

Apelante: D. Jose Enrique

Procurador: D. José María Molina Molina

Letrada: Dña. María Rosa Nieto Mulero

Apelado: Ministerio Fiscal

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 101/2017

En la Ciudad de Murcia, a nueve de marzo dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº6 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº363/2016 , por delito de maltrato familiar en el ámbito de la violencia de género contra D. Jose Enrique , como parte apelante, representado por el Procurador D. José María Molina Molina y defendido por la Letrada Dña. María Rosa Nieto Mulero, y como apelado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Marco Orenes María Graciela.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº16/2017, quedando pendiente para su deliberación, votación y resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- El acusado, Jose Enrique , nacido el NUM000 -1987 con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, mantenía al tiempo de los hechos una relación sentimental con Susana .

Sobre las 2:15 de la madrugada del día 12 de septiembre de 2016, en el curso de una discusión entre ambos cuando se encontraban en el interior de un vehículo estacionado en la Avenida Mariano Rojas de Murcia, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja le propinó varios manotazos en cara y pecho.

Comisionados por su Central Operativa se personó en dicho lugar una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, cuyos agentes apreciaron en el interior del único vehículo que había en la zona, sentada en la parte trasera, a Susana , que presentaba lesiones evidentes y que les manifestó que acaba de ser agredida por su pareja, el acusado, que estaba sentado en ese momento en el asiento delantero del vehículo. Los agentes acompañaron a Susana a centro médico donde, tras fue examinada por facultativo de urgencias, no obstante lo cual aquella no quiso interponer denuncia y se acogió en todo momento a su derecho a no declarar en la vista. Tampoco ha declarado en la vista oral el acusado.

A consecuencia de estos hechos Susana sufrió lesiones de naturaleza leve consistentes en erosiones en región frontal y pectoral izquierda que curaron con una sola asistencia facultativa en apenas tres días, sin impedimento, y por las que no reclama. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y tres meses de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dña. Susana , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Jose Enrique fundamentándolo en síntesis en el error en la valoración de la prueba con infracción del principio in dubio pro reo y el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, y en que no resultó probada la situación de superioridad o connotación machista en la conducta imputada. Por todo ello, termina interesando la libre absolución de Jose Enrique .

CUARTO:Admitido el recurso, se le dio la oportuna tramitación. El Ministerio Fiscal en informe de 5 de enero de 2017 solicitó la desestimación del recurso.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia, interesa su revocación en ésta alzada, al considerar que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto ha basado la condena del acusado en las meras manifestaciones de referencia vertidas por los Agentes de Policía en el plenario, esto es, en meros 'testigos de referencia' que según reiterada jurisprudencia no constituyen por sí solos prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, la víctima se ha acogido a su derecho a no declarar, tanto en instrucción como en el acto de la vista oral.

SEGUNDO:En este caso, el Juez Penal señala en el Fundamento de Derecho Tercero que resulta acreditado que Jose Enrique agredió físicamente a su pareja Susana el pasado 12 de septiembre de 2016, cuando ambos estaban dentro de un vehículo aparcado en la C/ Mariano Rojas de Murcia, por la testifical de los agentes de Policía Nacional y documental obrante, consistente en el parte médico de asistencia emitido momentos después de ocurrir los hechos.

El Juez reseña que los Agentes de Policía Nacional acudieron al lugar de los hechos de manera inmediata tras recibir llamada telefónica por supuesto caso de violencia de género; que al llegar, tan solo vieron aparcado en la calle un vehículo y dentro a la víctima y acusado; ella les refirió que habían discutido y que su pareja le había golpeado, llegando a mostrarle las lesiones. Añade que dicha testifical resulta apoyada por el parte de urgencias que obra en el folio 15, y el propio comportamiento desplegado por la víctima- que no negó los hechos- y del acusado- que no ofreció explicación alternativa a la expuesta-.

En el presente caso, el Juez ha basado la condena en los llamados testigos de referencia y en la prueba documental.

La declaración de los hechos probados descrita por el Juez Penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante su presencia, sin olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor o la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso. Además, en múltiples ocasiones suele ser practica habitual, como ocurre en el presente caso, que la víctima se ampare en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor, o agentes de policía. Sin embargo, ello no quiere decir que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas al respecto quede en la opción de la víctima tener en su mano la absolución del acusado, o si éste tampoco declara o niega los hechos que no existan pruebas. Por ello, en estos casos es el juzgador penal el que a instancia de las acusaciones debe valorar si el hecho se cometió o no, en base a la prueba practicada.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, que en el presente caso viene constituía por las declaraciones prestadas por los agentes que asistieron a la víctima el pasado 12 de septiembre de 2016, junto con la prueba documental médica.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

TERCERO:En el presente caso, el Juez tras valorar las declaraciones prestadas en su presencia, basa la condena en la declaración policial (testigos de referencia) junto con el parte objetivo de lesiones que obra en la causa, pues las partes se acogieron a su derecho a no declarar.

En relación a los testigos de referencia el Tribunal Supremo destaca, entre otras, en la Sentencia nº 1010/2012 de 21 de diciembre, de la sección 1 ª ( Ponente:Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre)que :' en este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17-10 , que aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por al percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical, debe versar, en principio sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba- incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el artículo 710 L.E.Cr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la victima o testigo directo de los hechos objeto de la acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal y como se afirma en la STC 209/2001 de 22-10 y 155/2002 de 22-7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar la Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad( STC 97/1999, de 31 de mayo ) De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como garantía específica del derecho al proceso equitativo del artículo 6.1 del mismo( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de ésta Sala 31/2009 de 27-1 y 129/2009 de 10-2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas manifestaciones por el testigo directo en lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquellos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la LE.Cr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún es éste caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo- en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidady fiabilidad de otros testigos- por ejemplotestigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas-por ejemplo para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único.

Ello no obsta , tampoco para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió- auditio propio- o lo que otra persona le comunicó-auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba directa- SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 .

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta victima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse validamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento- imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS 12-7-2007 , en la que la de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto de la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente administran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base-por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, conformada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea la presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente- auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de informes médicos, valorados conjuntamente- permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues-se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarse lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. '

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta que el Juez a quo ha realizado una rigurosa valoración de los testimonios incriminatorios de referencia, que resultan corroborados con el parte objetivo de lesiones donde se describen lesiones de etiología agresiva y sin que la víctima ni acusado hayan dado una explicación lógica y coherente de las mismas.

Tras el oportuno visionado del acto del juicio oral, entendemos que los elementos que suministran los testigos de referencia en la parte en que sus testimonios son directos, son suficientes e inequívocos para poder considerar acreditados en base a ellos la hipótesis acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal; y en todo caso, sus manifestaciones resultan corroboradas con la prueba documental y la falta de alternativa coherente y creíble que apunte a otra autoría o modo de producirse las lesiones físicas que el día 12 de septiembre de 2016 presentada Susana , consistentes en ' escoriación región frontal izquierda y erosión región pectoral anterior izquierda', que precisaron para su curación primera asistencia facultativa y tres días (folios 16 y 36).

Los agentes de policía nacional declararon que el pasado 12 de septiembre de 2016, sobre las 2:15 horas, acudieron al lugar de los hechos tras ser comisionados porque al parecer una mujer estaba siendo víctima de violencia de género por las inmediaciones del bar Tabú Vip; que al llegar al lugar, ven un coche aparcado con la víctima y el acusado dentro; que Susana estaba llorando y muy nerviosa, y les refirió que su pareja le había dado manotazos por la cara y pecho, a la vez que les mostraba las lesiones; que la acompañaron al médico, pero que ella no deseaba denunciar.

Junto a las manifestaciones de los testigos obra en el folio 16 de la causa, parte objetivo de lesiones de 17 de marzo de 2015(2:40 horas horas), donde consta que Susana presenta escoriación región frontal izquierda y erosión región pectoral anterior izquierda (agresión).

En consecuencia, el Juzgador de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por los agentes y parte de lesiones, ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:Con carácter subsidiario, el recurrente alega que los hechos no deberían ser calificados como delito de violencia de género, por cuanto no ha quedado acreditada la 'situación de dominación o desigualdad', factores éstos determinantes según constante jurisprudencia de la Sala.

El criterio sostenido por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a la aplicación del tipo penal por el que ha sido sancionado el acusado en la instancia cabe condensarlo en el momento actual del siguiente modo, tal y como lo reflejaba la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013 (criterio también acogido en las Sentencias de 13 de mayo de 2014 , 6 de octubre de 2014 , 17 de octubre de 2014 -Pte. Gil Páez-, de 21 de octubre de 2014, de 27 de octubre de 2014, de 31 de octubre de 2014, de 10 de noviembre de 2014 y de 10 de diciembre de 2014 de esta Sección):(...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género.

(...) esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación. (...)

Esta Sección Tercera, (...), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, (...).

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal . (...).

Contextos valorativos que permiten analizar con mayor precisión los hechos enjuiciados y la proyección que en la secuencia fáctica puede tener la denominada dominación del varón sobre la mujer para considerar el valor y sentido de su comportamiento. (...).

(...) es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.

Y con cita de dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la del Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez) y la de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), se señalaba en esa sentencia de 24 de enero de 2014 :Esa 'consciente inserción' sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas (...).

Es por todo ello que esta Sala de alzada considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja o conyugal para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

Reseñando la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 249/2013, lo siguiente: (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que 'la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer'. En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/ subyugación/ imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.'

Añadiendo por último al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. (...).

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, (...).

(...) durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirla temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a (...).

Para después señalar esta misma Sentencia:Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, (...), tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, (...), que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende 'que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, (...), que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: 'La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales. (...).

(...) las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.(...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...). No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

(...). No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (...) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. (...)'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. (...) el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: '(...)'.

a) (...). No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE ), (...). Se trata de que, (...), el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos (...) que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

(...) en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto (...). No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

(...) el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. (...). No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

En el caso enjuiciado el Juzgador de instancia ha señalado en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que esa proyección de dominación machista se daba en el comportamiento del acusado al no haber ofrecido las partes móvil alguno o contexto que no sea la intención del Sr. Jose Enrique de imponer su voluntad sobre su pareja utilizando la violencia física y zanjar así la discusión mantenida.

Extremos estos que entendemos suficientemente acreditados por la naturaleza y entidad de los hechos imputados.

Por todo ello, entendemos que concurre la situación de dominio y menosprecio expuesto, lo que lleva a desestimar también este extremo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO:Procede, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en JUICIO RÁPIDO Nº 363/2016 -Rollo Nº 16/17-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en el que tenga lugar su notificación, en los términos expuestos en el artículo 846 ter en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.