Sentencia Penal Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 68/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00101/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO
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Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Telf: 982 29 48 40 Fax: 982 29 48 43
Equipo/usuario: HF
Modelo: SE0200
N.I.G.: 27057 41 2 2013 0104772
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000068 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000507 /2016
RECURRENTE: Bernardo
Procurador/a: OLGA GARCIA GARCIA
Abogado/a: CARLOS HONORINO ALVAREZ TEJEDOR
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO - SECCIÓN 2ª
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ROLLO nº 68/18-H
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE LUGO
Procedimiento de origen: P.A. 507/2016
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SENTENCIA número 101/2018
Magistrados:
Edgar Amando Cloos Fernández, presidente

Mª Luisa Sandar Picado
Ana Rosa Pérez Quintana
En Lugo, 22 de junio de 2018
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 68/18-H,
dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 507/2016 fallados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Lugo y tramitados por el Juzgado de Instrucción de Sarria. por delito de apropiación indebida.
Siendo apelante Bernardo , representado por la Procuradora Olga García García y asistido por el
Letrado Carlos Álvarez Tejedor y apelado el Ministerio Fiscal y actuando como ponente la Magistrada Ana
Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 30 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos, de condena del acusado Bernardo como autor de un delito de apropiación indebida a pena de prisión de 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el condenado, que fue admitido en ambos efectos y elevado los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales: Los de la sentencia apelada.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación debe ser estimado porque en el supuesto de autos no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida tipificados por el Código Penal.

Según explica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 'En el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252 CP , el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1) Por el recibimiento de dinero, efectos ('valores') o cualquier otra cosa mueble, o 'activo patrimonial' en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus y dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación ( SSTS. 98/2000 de 3.2 , 1311/2000 de 21.7 , 445/2002 de 8.3 , 916/2002 de 15.7 ) y siempre que esté presente el abuso de confianza otorgado a quien recibe la cosa o el dinero ( SSTS. 1210/2005 de 28 ,. 10 , 222/2006 de 13.2 , 78/2008 de 8.2 ); 2) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos, dándoles un destino distinto del convenido ( SSTS. 705/2002 de 21.3 , 537/2003 de 10.4 , 143/2005 de 10.2 , 1261/2006 de 20.12 , 117/2007 de 13.2 , 669/2007 de 17.7 ).' Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

En el caso de autos la recepción del dinero por el vendedor el día 25 de febrero de 2013 -tras la orden de trasferencia de la entidad financiera- se hizo a título de pago de la compraventa de un vehículo que había sido celebrado con el matrimonio formado por Felipe y Julia , a quienes la entidad denunciante había concedido dicho préstamo el día 11 de febrero anterior.

Posteriormente, por diversas vicisitudes que no han sido esclarecidas, el citado matrimonio ejercitó la facultad de desistir del contrato estipulado con la entidad financiera haciéndoselo saber el día 25 de febrero de 2013. Día en el cual, por otra parte, el vendedor recibió el pago de la compraventa, según consta en certificación obrante en autos. Posteriormente, ya en el mes de marzo, el matrimonio procedió a la devolución del vehículo.

Por tanto, la recepción del dinero por parte de la empresa del acusado, antes de que se le hubiese comunicado por los compradores su cambio de voluntad, se produjo a título de pago de la compraventa, así que las vicisitudes posteriores no pueden dar lugar al delito de apropiación indebida, independientemente de que pueda existir una obligación civil de restitución ante la resolución contractual.



SEGUNDO.- El artículo Único. 12 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha reformado el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admitiendo el recurso de casación 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales'.

Ahora bien, conforme a su Disposición transitoria única, sobre Legislación aplicable 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.' En el caso de autos el procedimiento penal se inició antes de la entrada en vigor de esa ley que conforme a su Disposición Final 4ª se produjo el día 6 de diciembre de 2.015 -a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que se realizó en el del 6 de octubre anterior-.

Así, ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo en Auto de 4 de abril de 2.016 , verbigracia, que habiéndose iniciado el procedimiento antes de esa fecha no cabe contra esta sentencia recurso de casación.

Por tanto, se trata de una sentencia firme.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Bernardo absolviéndole libremente del delito de apropiación indebida por el cual fuera condenado. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta sentencia es firme. Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, si los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.