Sentencia Penal Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 19/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00101/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 51 2 2015 0010396
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª JUAN JOSE CONESA CANTERO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ LOZANO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 19/2018
Juicio oral nº 7/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia
Supuesto delito contra la ordenación del territorio
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ(pon)
PRESIDENTE
D. ALVARO CASTAÑO PENALVA
Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS
SENTENCIA Nª 101 /2018
En la Ciudad de Murcia, a 2 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio oral nº
19/2018, por supuesto delito contra la ordenación del territorio, seguido contra Hugo , compareciendo en esta
alzada como parte apelante representado por procurador de los Tribunales don Juan José Conesa Cantero y
defendido por letrado D. Antonio Álvarez Lozano y comparece como apelado, Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. don
Miguel E. de Mata Hervas.
Remitidas a la Audiencia Provincial de Murcia de las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera
el oportuno Rollo con el nº 19/2018, quedando pendiente de resolución, resolviéndose en el día de hoy.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia, dictó sentencia en fecha 13.09.2017 , estableciendo como probados los siguientes: ' ÚNICO: A finales del año 2011, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura detecto que Hugo (mayor de edad, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales previos), en un terreno de su propiedad, sito en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', terreno ese con referencia catastral NUM001 , en el término municipal de Molina de Segura, había promovido la construcción de una vivienda de 70 metros cuadrados y porche de catorce metros cuadrados, sin haber solicitado licencia al efecto, estando clasificado el suelo como 'NP1, No Urbanizable de Protección Forestal', según el Plan General Municipal de Ordenación, y sin que esa construcción sea legalizable.'

SEGUNDO: El Juzgador de instancia dicto el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal , texto vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión (con, ex artículo 56.1.2° del Código Penal , pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena), de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor de obras por plazo de un año y seis meses, y de doce meses de multa con cuota diaria de tres euros (con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, voluntario o por la vía de apremio, de la multa impuesta, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas), condenando igualmente a la demolición de lo construido y a la retirada de la construcción instalada en esa finca, todo ello a cargo del condenado Hugo (incluida la retirada de la solera de hormigón a la que está anclada esta construcción), ex artículo 319.3 del texto referido del Código Penal , y condenando a Hugo al pago de costas procesales causadas en esta causa.'

TERCERO: Contra la referida sentencia dedujo, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, quien comparece como parte apelante, representado por procurador de los Tribunales Sr. Conesa Cantero y defendido por letrado Sr. Álvarez Lozano admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 29.11.2017, 'se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho en todos sus términos', quedando cifrada la contienda planteada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que condena al acusado a Hugo como autor de un delito contra la ordenación del territorio, a las penas ya manifestadas y a la demolición de lo construido y a la retirada de la construcción instalada en esa finca, todo ello a cargo del condenado incluida la retirada de la solera de hormigón a la que está anclada esta construcción, disconforme con la misma comparece en esta alzada el recurrente deduciendo en tiempo y forma, recurso de apelación alegando: 1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Infracción del artículo 24 de la Constitución en los relativo a derecho a un juez imparcial.

Nulidad de actuaciones. En el desarrollo del juicio oral se llevan a cabo por parte del Juzgador a quo una serie sucesiva de actuaciones que ponen de manifiesto su parcialidad. Reseñamos los siguientes: - Con ocasión del interrogatorio del acusado (no de un testigo, el cual tiene obligación de decir verdad) que lleva a cabo el abogado de la defensa, por parte del Juzgador de instancia se llevan a cabo reiteradas advertencias al mismo por la forma en que está llevando a cabo el interrogatorio (empleando la formula 'es cierto...' o que pueda sugerir la respuesta, o realizando aseveraciones...) advertencias que a entender de esta parte no se ajustaron a las formas procesales legalmente prevenidas (por ejemplo declarando impertinente la pregunta en cuestión con la oportunidad de formular protesta). Advertencias que supusieron un agravio comparativo con relación al interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Fiscal (quien también en alguna ocasión empleó la formula 'es cierto' o llevó a cabo alguna aseveración) sin que en ningún momento el Juez a quo le llamara la atención por ello. Obviamente esta situación no pudo ser apreciada directamente en el acto del juicio sino con posterioridad tras el analizar el video. - El Juez a quo dicta sentencia oralmente, que por la forma y duración se convirtió en una reprimenda pública (a todas luces innecesaria) al acusado Sr. Hugo . Téngase en cuenta que el art.

789, 2 LECrim prevé que en acta se exprese el fallo y la motivación sea de forma 'sucinta'. En este momento procesal entendemos ya no era posible formular reclamación alguna relativa a la parcialidad, salvo manifestar oralmente el abogado de la defensa su intención de apelar la sentencia. Además, estamos en presencia de una sucesión de actos cuyo verdadero alcance se valora tras este último apartado. Se solicita, pues, la nulidad de actuaciones que deberán retrotraerse al momento anterior a la celebración del juicio oral, a celebrar ante un órgano jurisdiccional diferente. 2º.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 319 1 y 3 del CP .

Ausencia de tipicidad y antijurícidad penales por no existir infracción del bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio artículo 790.2 LECRIM . Es reiterada la jurisprudencia que entiende que en los delitos contra la ordenación del territorio el bien jurídico protegido no es la normativa urbanística (un valor formal o meramente instrumental) sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente se ataque a una ordenación racional del territorio. Y en sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos. Esta parte toma como punto de partida la sentencia nº 568/2013 de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 32 , de 30 de diciembre (ponente Iltmo.

Sr. Juan del Olmo) en su Fundamento de Derecho Segundo: 'la jurisprudencia menor aplicable ...pone de manifiesto la necesidad de que las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido tengan la entidad suficiente paro justificar lo aplicación del tipo penal...' 'Dicho tipo (el art. 319 CP ) exige en primer lugar la concurrencia de un presupuesto objetivo consistente en el carácter de no autorizable de la edificación, lo que debe diferenciarse de obra no autorizada... por no autorizable hemos de entender lo que no sólo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido, por lo que...debe reservarse el tipo en cuestión, dado además el carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervención mínima que lo informa, para aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación, autorización o convalidación'. Dicho lo cual, esta parte considera que la actuación llevada a cabo por mi representado no tiene la suficiente gravedad que le haga merecedora de reproche penal, por las siguientes razones: - Desde un punto de vista subjetivo, esta parte insiste en que Don Hugo no tuvo conocimiento de la calificación urbanística 'No Urbanizable de protección específica NP1 Protección Forestal' (cuyas condiciones figuran en el artículo 118 del Plan General Municipal de Ordenación de Molina de Segura -BORM n2 173 de 28 de julio de 2006-, página 23178,), ni cuando compró el terreno ni cuando levantó la casa de madera. Téngase en cuenta que estamos en presencia de un hecho negativo. No fue a la oficina de urbanismo (y bien que lo lamenta) porque lo que estaba comprando era 'Un trozo de tierra secano, sito en Molina de Segura, partido DIRECCION000 , sitio DIRECCION001 ', que lindaba por todos sus vientos con personas físicas (es decir no aparece en los linderos ningún monte o mejor ningún cabezo, vertiente o zona que pudiera sugerir una protección forestal). Al mismo tiempo, la información que facilitaba el catastro (y que figura incorporada a la escritura pública de compraventa) se refería a una clase de cultivo ('Almendros secano') y no a la tipología de 'improductivo'; además la escritura de compraventa de mi representado motivó la inscripción cuarta relativa a la finca registral nº NUM002 tal y como consta en el cajetín obrante al margen de la descripción de la finca, lo que significa que la finca no era de reciente creación registral sino que tenía su historia de transmisiones.

La escritura pública en cuestión, de fecha 24 de junio de 2010, figura en los folios 70 a 76 de la causa y como documento nº 1 de nuestro escrito de defensa (aun sin foliar en la fecha de este recurso).

- Que lo que estaba comprando mi defendido era un terreno de cultivo de secano no sólo aparece reflejado en un documento público (la escritura), sino en también en otros documentos oficiales tales como el certificado del Catastro incorporado en la escritura con la fe del notario, el Informe Sobre Precio Medio en el Mercado de la Dirección General de Tributos (documento 85 de la causa y n2 4 aportado con nuestro escrito de defensa) o la Liquidación Complementaria de la Agencia Tributaria con dictamen de valoración de perito de la Administración donde describe y valora una 'caseta de aperos' (documento n2 86 a 89 de la causa y documento n2 5 de nuestro escrito de defensa). También aparece reflejado de una forma objetiva a través de diversas fotografías del servicio de cartografía de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (todas a color) que obran en la causa, especialmente en el documento nº 4 aportado con el recurso de apelación contra el auto de 30 de junio de 2014 (por el que se exigía una fianza a Hugo ) obrante en la pieza separada de responsabilidad civil; en efecto, puede comprobarse en la parcela NUM003 , aparte de la construcción preexistente, cuatro bancales en forma de terrazas (perfectamente labrados o roturados) separados por tres márgenes o valladares; además también podemos observar la existencia de arbolado propio de secano especialmente en los dos bancales superiores. Por último, también se aprecian otros bancales colindantes en forma de terrazas incluso con arbolado. Luego no parece que el Juzgador de instancia tenga razón cuando afirma (fundamento jurídico primero) que 'la vivienda se ha instalado...con evidencia en la misma falda de una montaña, en terreno escarpado, rocoso, con vegetación baja propia de zona montañosa...'.

- La localización referida por el Catastro como ' DIRECCION000 ' se refiere más a toda la pedanía en su extensión, y no sólo y en concreto a la parcela de mi representado (algo parecido a como sucede en la escritura de compra cuando sitúa el trozo de tierra secano en el 'partido DIRECCION000 '). El hecho de que en un terreno exista pendiente no impide ni ha impedido el desarrollo de actividad agrícola aprovechando el terreno en forma de terrazas tal y como se ha reseñado anteriormente. Existe cientos de escrituras de terrenos agrícolas donde se describe el paraje donde se encuentra la finca como una cañada (cañada de tal, cañada de cual, ...) - La parcela que compraba Hugo también es colindante con parcelas que tienen edificaciones pertenecientes a la pedanía DIRECCION000 que cuentan con los servicios e infraestructuras públicas propias de un entorno urbano rural, por lo que no pudo imaginarse que existiera una especial afectación forestal.

- Ni siquiera tuvo conocimiento de la calificación urbanística del terreno cuando se le notifica (por medio de su esposa el 23 de marzo) el Acuerdo de la Concejalía de Medio Ambiente y Disciplina Urbanística de fecha 29 de febrero de 2012 por el que, entre otros extremos, se inicia expediente sancionador a mi representado (notificado el 23 de marzo de 2012) -obrante a los folios 28 a 31 de la causa-, ya que en el mismo no se indica que la instalación de la vivienda de madera se haya efectuado en un lugar sobre suelo clasificado como NP1 no urbanizable de protección específica, protección forestal; tan sólo en el apartado 62 se advierte al interesado de que si existen indicios de que los hechos son constitutivos del delito previsto en el art. 319 del Código Penal se remitirán las actuaciones al Ministerio Fiscal._ (lo que a nuestro entender constituye un apartado estereotipado y que se incluye en todos los acuerdos de este tipo). Y desde luego en su escrito de alegaciones de fecha de entrada el 11 de abril de 2012 (folios 20 a 24 y 35 a 39 de la causa) en ningún momento se alude a la calificación urbanística de especial protección forestal, porque era obvio que se desconocía.

- Todas las pruebas objetivas (sin incluir declaraciones en el acto del juicio oral) documentales y gráficas entendemos sirven para poner de relieve que Hugo no tuvo conocimiento de la calificación urbanística de la parcela que compraba, y entendemos que no se le puede reprochar el que no fuera a las oficinas municipales de Urbanismo antes de comprar la parcela dado que estaba comprando terreno rustico de secano agrícola. Las dos pruebas de cargo que se establecen en la sentencia recurrida (la fotografía de una montaña y el carácter de cañada del terreno), sin perjuicio de analizarlas a propósito del error en la apreciación de las pruebas, no acreditan que Hugo conociera la situación urbanística del terreno como de especial protección.

Desde un punto de vista objetivo o formal, es cierto que se infringe la normativa urbanística, concretamente el Plan General Municipal de Ordenación de Molina de Segura que aparece publicado en el BORM rue 173 de fecha 28 de julio de 2006, Páginas 23123 y siguientes; normativa que dedica el art. 118 a las 'Condiciones del suelo no urbanizable de protección específica NP1 Protección Forestal', pero también es evidente que desde un punto de vista material (que es el que se tiene en cuenta para apreciar si se vulnera el bien jurídico protegido) podemos comprobar determinados aspectos que nos llevan a la conclusión de que con la instalación de la casa por parte de mi representado no se ha producido un impacto ambiental o es insignificante: - Siguiendo el método empleado en la sentencia recurrida de definir determinados conceptos con arreglo al diccionario, diremos que 'FORESTAL 'significa 'de los bosques o que tiene relación con ellos'. Por otra parte, en el art. 118 del PLAN GENERAL se establecen como usos propios de este suelo textualmente 'el silvícola y naturalista'. 'SILO-COLA' significa textualmente (dicc.) 'que habita en la selva' y 'si/vi-' como prefijo significa selva o bosque. Por su parte, el concepto de 'naturalista' es muy amplio y sin perjuicio de los aspectos artísticos o científicos se define con una fórmula tan genérica como es 'Que se basa en la naturaleza' sin más. Los funcionarios del Ayuntamiento y el testigo Evelio reconocen que en la zona no hay ningún bosque ni pinos. El Plan General no alude a vegetación pequeña o matorrales sino a protección forestal.

- De las diversas fotografías aéreas cartográficas y mapas aéreos, obrantes en la causa (también en el documento n2 7 aportado con nuestro escrito de defensa), se deduce que la zona (como otras tantas de nuestra región) es árida o semidesértica, y si bien es cierta la existencia de 'una montaña' (tal y como se aprecia en la fotografía -en blanco y negro¬obrante en el documento n2 9 de la causa) la orografía del terreno no parece importante ni intensa. Tampoco la referida fotografía permite apreciar la distancia a que se encuentra la aludida montaña (ni su composición geológica exacta) pero lo que sí parece evidente es que el terreno sobre el que se asienta la casa no es ni escarpado ni rocoso ni ha tenido vegetación montañosa como se afirma en la sentencia, tal y como hemos argumentado con anterioridad al constatarse la existencia de bancales agrícolas a través de la información cartográfica de la zona obrante especialmente en la pieza separada de responsabilidad civil.

- Tampoco la Administración (en general toda ella, local, autonómica, estatal e institucional) ha tenido el más mínimo reparo en obviar esta calificación urbanística de especial protección forestal que afecta a la parcela de mi representado (lo que puede suponer un reconocimiento implícito de la injusticia o impropiedad de la línea que lo separa de la zona urbana rural) y permitir de facto que la misma disfrute de los servicios públicos propios de la zona urbana rural colindante (concretamente denominada por el Plan General 'Suelo Urbano de núcleo rural'), amén de calificar el almacén preexistente y la vivienda de madera existentes en la parcela NUM003 del polígono NUM004 bienes inmuebles urbanos atribuyéndoles un uso residencial (así se reconoce en el documento n 2 a 6 aportado con el escrito de defensa, resolución del Catastro, totalmente obviado por el Juzgador a quo), lo que viene a ser el reconocimiento de que el terreno sobre el que se asientan está integrado en el núcleo urbano rural de DIRECCION000 . En cualquier caso, la actuación flexible de la Administración viene a significar una convalidación y pone de relieve que la vivienda instalada por mi defendido no supone un ataque a la ordenación racional del territorio ni al bien jurídico protegido por este tipo de delitos.

- Entre los concretos servicios públicos que le son suministrados a la vivienda de Hugo , figura el de alumbrado (como documento n2 2 de nuestro escrito de defensa se aportan el certificado de instalación eléctrica y nueve facturas de Iberdrola, amén de las ya aportadas en fase de instrucción -folios nº 77 a 79 de la causa- ) agua potable y basura (folios 80 a 84 de la causa, y documento nº 3 del escrito de defensa), alumbrado público (así lo reconoce el testigo funcionario Pedro y el testigo de parte Evelio ).

- También hay que tener en cuenta con relación al bien jurídico protegido, corno lo hace la sentencia antes referida (n2 568/2013 de AP de Murcia, Secc. 32, de 30 de diciembre de 2013 ) las 'preexistentes construcciones en el interior de la propia finca adquirida' como factor esencial para que el Juzgador de instancia descarte la aplicación del artículo 319,1 del Código Penal . En presente caso, la documentación gráfica abundante en la causa (por ej.doc nº 7 del escrito de defensa) acredita la preexistencia de un almacén de 63 m2 (según consulta descriptiva y resolución del Catastro -doc. Nº 7 del escrito de defensa- que lo califica como urbano) o 'Caseta de Aperos' de 65 m2 (según lo conceptúa el técnico valorador de la Agencia Tributaria -doc nº 5 del escrito de defensa-).

- Por último, tomar también en consideración la existencia de caminos y accesos asfaltados y el auto de la Secc. Tercera de la Audiencia Provincial obrante en la pieza separada de responsabilidad civil, que estimando el recurso de apelación interpuesto por esta parte revoca la resolución recurrida del Juzgado instructor dejando sin efecto la fianza establecida.

3º.- Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia y concomitante vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia Art. 24 CE y 790,2 LECrim . Esta parte sostiene, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa estricta, que es procedente revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia, dado que existe material probatorio (básicamente documentos) cuya apreciación no depende de la percepción directa o inmediación que el Juzgador tuvo en exclusividad.

Para considerar que el acusado Hugo fue consciente en todo momento de que el terreno que compraba (y donde instala la vivienda de madera) era de especial protección forestal, el Juzgador a quo considera probados determinados extremos, a saber: - La vivienda que ha instalado Hugo está en 'la misma falda de una montaña' 'en terreno escarpado, rocoso, con vegetación propia de zona montañosa', y de ello se deduce que cualquier observador concluya en la alta probabilidad de que tuviere un valor forestal especial 'pues dista con evidencia de ser una tierra ordinaria de labranza, ni de secano ni de regadío'. Como ya se ha afirmado en el motivo anterior, que lo que estaba comprando mi defendido era un terreno de cultivo de secano no sólo aparece reflejado en un documento público cual es la escritura pública de compraventa de 24 de junio de 2010 (folios 70 a 76 de la causa y documento n2 1 adjuntado con el escrito de defensa, aun sin foliar) sino también en otros documentos oficiales tales como el propio certificado del Catastro incorporado a la escritura misma con la fe del notario autorizante, el Informe Sobre Precio Medio en el Mercado de la Dirección General de Tributos (documento n2 4 aportado con nuestro escrito de defensa) o la Liquidación Complementaria de la Agencia Tributaria con dictamen de valoración de perito de la Administración donde, entre otros, describe y valora una 'caseta de aperos' (documento nº 5 de nuestro escrito de defensa). También aparece reflejado de una forma objetiva a través de diversas fotografías del Servicio de cartografía de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (todas a color) que obran en la causa, especialmente en el documento nº 4 aportado con el recurso de apelación aportado contra el auto de 30 de junio de 2014 (por el que se exigía una fianza a Hugo ) obrante en la pieza separada de responsabilidad civil. En efecto, pueden comprobarse en la parcela NUM003 , aparte de la construcción preexistente, cuatro bancales en forma de terrazas (perfectamente labrados o roturados) separados por tres márgenes o valladares; además también podemos observar la existencia de arbolado propio de secano especialmente en los dos bancales superiores; y por último también se observan otros bancales colindantes también en forma de terrazas incluso con arbolado. Entendemos que la prueba analizada (de descargo) es más numerosa y consistente que la fotografía en blanco y negro (folio 9 de la causa) que el Juzgador a quo considera 'importantísima'.

- Otro hecho importante para el Juzgador y que demostraba que mi representado era conocedor de la especial protección del terreno que compraba es la denominación que el Catastro efectúa de la localización de la parcela NUM003 como ' DIRECCION000 '. Ya hemos manifestado que entendemos que esta denominación la utiliza el Catastro para referirse a toda la pedanía de DIRECCION000 en general y no sólo en concreto a la parcela de Hugo . El Juzgador concluye (tras definir acertadamente lo que es una cañada) que por este motivo mi defendido sabía que lo que compraba era 'una zona de alturas, de montes'. A este respecto recordamos que el hecho de que una determinada extensión de terreno tenga pendiente no impide ni ha impedido al ser humano (desde que tiempo inmemorial) que sobre el mismo desarrolle una actividad agraria configurando el terreno (antiguamente con mulas) en bancales formando terrazas separadas por márgenes.

Respecto de esta cuestión esta parte pone de manifiesto que el Juzgador a quo no motiva suficientemente (redacción confusa) las razones por las que considera parcial al testigo Evelio . - Otra circunstancia que el Juzgador a quo considera relevante (aunque en este punto también opinamos que la redacción de la sentencia es confusa y deslavazada) para considerar que mi defendido era conocedor de la especial protección forestal de la zona, es la notificación del Acuerdo de la Concejalía de Medio Ambiente y Disciplina Urbanística de fecha 29 de febrero de 2012 y el posterior escrito de alegaciones que presenta en descargo con fecha 11 de abril de 2012; cuando lo cierto es que en ningún momento en referidos Acuerdo y escrito de alegaciones se alude en concreto a esa especial protección forestal; tan sólo se advierte al interesado en el apartado 6 del Acuerdo de una forma genérica o estereotipada.

- Por último, el Juzgador a quo considera que Hugo era conocedor, en la fecha de la compra o incluso en la fecha de la instalación de la vivienda, del carácter de especial protección del terreno aludiendo a un hecho muy posterior como fue el requerimiento que se efectúa en 2015 para que retirara unos porches, requerimiento que por cierto fue acatado de inmediato. Reconocemos que desde un punto de vista formal mi defendido infringe la normativa municipal, pero desde un punto de vista material la conducta no reúne el requisito de gravedad en la afectación de la ordenación del territorio ni del medio ambiente exigido para la condena penal. Por último, no existe prueba incriminatoria de cargo que demuestre la mala intención o el conocimiento por parte de Hugo de que el terreno que compraba o sobre el que instalaba la vivienda estaba calificado como de especial protección forestal. Cometió el error de no ir a la oficina de urbanismo para informarse. En consecuencia, no queda desvirtuado su derecho a ser presumido inocente.

4º.- Infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 319.3 del Código Penal . Improcedencia de la demolición de la vivienda. Ausencia de voluntad de rebeldía en mi defendido. No existe delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. En el Acuerdo de Inicio de expediente sancionador de fecha 29 de febrero de 2012 tan sólo se contemplaba la orden de inmediata suspensión y de retirada de materiales (esto último no tuvo lugar); en ningún momento ha llevado a cabo un comportamiento rebelde, pese a que por el Juzgador a quo se indica textualmente 'a pesar de haber recibido ya la advertencia de que debía demoler todo lo allí realizado'. Cuando recibió el requerimiento de retirar unos porches en 2015 ello fue cumplido inmediatamente.

La existencia de construcciones o edificaciones similares en la zona. Si bien este hecho no se considera relevante sí lo es el hecho de que en la zona existen construcciones que también se encuentran formalmente en terreno de protección forestal y hasta el momento no han sido demolidas (así lo afirma el testigo funcionario del Ayuntamiento Don Pedro ) por más que se indique que están sancionadas, aunque sin concretar el alcance de esa sanción ni identificar los procedimientos administrativos o judiciales concretos. Esta parte entiende que lo relevante no es en si la existencia de otras edificaciones en las inmediaciones, sino que la parcela de su defendido recibe y paga los mismos servicios públicos que las otras edificaciones Por otra parte, en caso de demolición de la vivienda (de 93 metros cuadrados) se produciría el contrasentido y despropósito de que en la parcela de mi defendido se quedaría intacta otra construcción preexistente (un almacén de 63 metros cuadrados, que no es 'pequeño' como afirma el Juez a quo). Por cierto, que la cabida de 63 metros cuadrados la toma el Juzgador a quo de la resolución del Catastro que califica el inmueble como urbano, para después no mencionarla en su sentencia.

Por último, decir que todo lo expuesto pone de relieve que no estamos ante un hecho realmente grave y que la propia Administración (en todos sus niveles) ha llevado a cabo actuaciones que tienden a convalidar la situación creada y que tácitamente ponen de manifiesto que la parcela y construcciones de mi defendido participan en plenitud del entorno urbano rural de la Pedanía de DIRECCION000 a pesar de la calificación urbanística. Nos hacernos eco en este punto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc.

Segunda, de fecha 27 de septiembre de 2016, Recurso 93/2016 , Ponente Iltmo Sr. Jaime Bardaji García.

Sentencia que remitiéndose a su vez a la sentencia de la misma Sección de fecha 11 de noviembre de 2014 (ponente litmo Sr Don Abdón Díaz Suárez) '...se trata de terrenos sometidos a tributación, edificación enclavada en una zona dotada por la propia corporación municipal de calles asfaltadas, alcantarillado, servicio de recogida de basuras y de suministro de agua y luz eléctrica...recaudando la propia Administración local los impuestos'.

Por todo lo expuesto, termina por solicitar la revocación de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 , en atención a los motivos de apelación expuestos: 1º, Con estimación del primer motivo, revoque la sentencia recurrida, dictando otra acordando la nulidad de actuaciones, que deberán retrotraerse al momento anterior a la celebración del juicio oral, a celebrar ante un órgano jurisdiccional diferente. 2º.- Subsidiariamente, con estimación de los motivos segundo o tercero, dicte sentencia en virtud de la cual absuelva a mi patrocinado, Don Hugo , del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado, con todos los demás pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio. Y 3º.- Subsidiariamente, con estimación del motivo cuarto, acuerde que no procede la demolición o desinstalación de la vivienda de madera existente en la parcela NUM003 del polígono NUM004 de Molina de Segura.

El Ministerio Fiscal en informe de fecha 29 de noviembre de 2017, ' se opone al recurso de apelación y solicitan su desestimación y confirmación, alegando que los motivos de impugnación no pueden prosperar al ser la resolución recurrida ajustada a derecho en todos sus términos. Sobre la petición de nulidad por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. 24 CE derecho a un juez imparcial. El recurrente sostiene que 'durante el desarrollo del juicio oral se llevaron a cabo se llevaron a cabo por parte del juzgador a quo una serie sucesiva de actuaciones que ponen de manifiesto su parcialidad: ' y cita que en el interrogatorio del acusado por parte de la defensa el juez llevó a cabo varias advertencias por la forma en las que estaba preguntando, pues debería haberlas declarado impertinentes en su caso, y que además ello supuso un agravio respecto del Ministerio Fiscal al que si se le dejó interrogar empleando formulas similares 'diga si es cierto', o empleando aseveraciones..'; también lamenta el recurrente que la sentencia fuera dictada in voce y supusiera más bien una amonestación al acusado que una motivación sucinta como dice la Ley. Pues bien, ninguna sombra de parcialidad existe en la actuación del Juzgador, ningún interés directo ni indirecto en el pleito se alegó por la defensa ni pudo apreciarse en la forma en la que dirigió la vista oral donde cumplió escrupulosamente con sus facultades llamando la atención al letrado, como es su deber, sobre lo irregular de su interrogatorio al formular preguntas que inducen claramente la respuesta, lo cual no es aceptable y debería saberlo el letrado, no pudiendo advertir en ello tacha de parcialidad alguna, la prueba de ello es que nada manifestó el mismo y seguramente nada manifestaría si la sentencia le hubiera sido favorable, tal es así que el propio letrado manifiesta en su recurso 'obviamente esta situación no pudo ser apreciada directamente en el acto del juicio sino con posterioridad tras analizar el video'. Por otro lado, para más inri, se alega como otra situación de evidente parcialidad el hecho de dictar sentencia in voce con una motivación que parece no agradar al letrado porque, según dice, se convirtió en una reprimenda pública; tal alegación carece de sentido pues la parcialidad ha de observarse durante el desarrollo del juicio no cuando se dicta la sentencia donde el juez obviamente debe expresar ya su convencimiento tras la prueba practicada, lo contrario rozaría el mayor de los absurdos; otra cosa es que no le guste lo que se decide y la contundencia de sus argumentos. Posteriormente se alega la atipicidad de la conducta y error en la valoración de la prueba.

No hay duda de que la relación de hechos probados implica la comisión de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319.1 y 3 del código penal , al haberse promovido la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable de protección forestal sin que la misma sea autorizable, compartiendo plenamente los razonamientos del juzgador en cuanto al conocimiento de la ilicitud de la conducta del acusado. Por último, se impugna la demolición acordada en sentencia. Tal motivo no puede prosperar pues, compartiendo los prolijos argumentos del juzgador, que cumple con la suficiente motivación, consideramos que la misma es la consecuencia del delito, y que la mis resulta procedente ya que el tipo infringido es el más grave de los delitos contra la ordenación del territorio, del art. 319.1 CP ; es un tipo doloso; la demolición no afecta a otros derechos fundamentales, pues no es la vivienda habitual del acusado ni de su familia, y no existe otra alternativa a la reposición de la realidad física alterada que la demolición ', quedado pues centrada a dichos motivos la contienda planteada.



SEGUNDO: Comenzando por analizar la primera solicitud del recurso, relativa a la petición de nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. 24 CE , el derecho a un juez imparcial, alegada en esta alzada. Examinada la causa así como visionado del soporte videográfico del juicio oral, constituyendo la queja del letrado recurrente el haber sido advertido por el Juez de la forma inadecuada en que realizaba el interrogatorio de su cliente, empleando la formula 'es cierto...' o que pueda sugerir la respuesta, o realizando aseveraciones..., esta Sala no comparte los motivos de queja del recurrente, pues el desarrollo del juicio oral fue realizado y llevado a cabo por el juzgador a quo con sujeción a la legalidad, teniendo facultades, que le concede la Ley procesal para el buen gobierno del acto y su adecuada realización, entre ellas, llamar la atención a las partes cuando no realizan adecuadamente su función, de ahí que dicho ejercicio por parte del Juez no denota parcialidad ni predisposición, como alega el recurrente, sino como árbitro reconducir y adecuar el acto. Otra cosa es cuando el Juez decide y emite su Fallo, en dicho acto, ya no es imparcial pues ha decidido y lo que acuerda, lo explica y motiva, como aconteció en el presten caso en donde el Juez adelanto el fallo en voce, de ahí que proceda la desestimación del motivo de nulidad alegado al no concurrir en el presente caso.



TERCERO: Respecto de las discrepancias probatorias y la alegada errónea valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, ha de manifestarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Manifestada esta doctrina jurisprudencial y acudiendo al presente caso no se ha indicado en que consiste el error en cuestión, en que consiste la inexactitud, y no consta que el relato de hechos fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo. Lo único que hace el recurrente es hacer una valoración de las declaraciones prestada en el plenario que es diferente a la realizada por Juez de Instancia en su sentencia condenatoria, pero en ningún momento se pone de manifiesto que lo argumentado por Juez de Instancia sea absurdo o que adolezca de ningún defecto que pueda hacer estimar este primer motivo de impugnación.

Alega el recurrente, la atipicidad de la actuación atribuida en la Sentencia, consistente en ejecutar en un terreno de su propiedad, sito en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', terreno ese con referencia catastral NUM001 , en el término municipal de Molina de Segura, la construcción de una vivienda de 70 metros cuadrados y porche de catorce metros cuadrados, sin haber solicitado licencia al efecto, estando clasificado el suelo como 'NP1, No Urbanizable de Protección Forestal', según el Plan General Municipal de Ordenación, y sin que esa construcción sea legalizable.

Como bien señala la STS 18/4/17 construcción es tanto como 'obra construida o edificada', lo que equivale a hacer algo de esta índole, utilizando los elementos y los medios adecuados y añade la STS 18/12/17 , en remisión a la STS 816/2014, de 24 de noviembre , que con relación a la entidad de la obra se ha indicado que para hablar de construcción o edificación son elementos a valorar los materiales empleados y la fijación al suelo.

En el presente caso, la Sentencia impugnada declara probado que el acusado/recurrente ejecutó la construcción de la vivienda de madera que está unida al suelo, encima de una base de hormigón, que da a la casa de madera unida al terreno para cuya modificación se requeriría la oportuna licencia administrativa.

Esta unida al terreno, una construcción hábil para su utilización como residencia temporal y de ocio, lo que entra de lleno dentro del tipo penal objeto de estudio, obra ejecutada en terreno clasificado el suelo como NP1, no Urbanizable de Protección Forestal, según el Plan General Municipal de Ordenación, existiendo prueba suficiente como el informe pericial elaborado por el Sr Alejandro , Arquitecto Técnico Municipal, y ratificado en el Plenario, y don Pedro , inspector municipal de urbanismo de Molina de Segura, junto con la demás prueba documental obrante planos y fotos del lugar y de la edificación.

Además, el acusado era pleno conocedor, en el momento de los hechos, del alcance antijurídico de su proceder. Tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten colegir que el acusado, reiteradamente requerido por los funcionarios del ayuntamiento, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que la obra que realizada y que el lugar no era el adecuado, que en cuanto afectado debe considerarse de especial protección a los efectos contemplados en el art 319,1 del C P .

El Juez de Instancia en su sentencia analiza de forma pormenorizada esta cuestión en el fundamento jurídico de su sentencia aquí apelada y razona de forma coherente sobre la prueba de claro contenido incriminatorio acreditativa tanto de la realidad de la comisión del hecho delictivo como de la autoría del recurrente, no procede pues rectificar el criterio valorativo exteriorizado en la sentencia apelada.



CUARTO: Por último los criterios para decidir la viabilidad de la demolición de esta Audiencia han sido superados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, de modo reiterado, ha sentado los que han de aplicarse, debiendo prevalecer por mor del art. 1.6 del Código civil . Concretamente, la sentencias de la Sala Segunda 443/2013 de 22 de mayo , 901/2012 de 22 de noviembre , y 24 de noviembre de 2014 , sientan que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss, siempre del CP , relativos a la reparación del daño, de modo que la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 y, por tanto, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional. De este modo, según la jurisprudencia, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática del precepto es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad, que se valorará atendiendo a:- la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; -el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, entre otros. Por ello, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

En consecuencia, la reparación en forma de demolición de la construcción es la regla general y la motivada discrecionalidad que el precepto penal ofrece ha de ejercerse conforme a criterios de proporcionalidad, entre los que cabe destacar los que ya señaló esta audiencia en su sentencia de 22 de abril de 2016 (Sección 3 ª): la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y de los terrenos sobre los que se alza, la incidencia urbanística, la previa degradación de la zona, los intereses económicos y los derechos afectados (derecho al empleo y a la vivienda) y la interdicción de la discriminación (que se produciría cuando los Tribunales ordenan la demolición de una construcción y paradójicamente logran subsistir otras que bajo la misma autoridad urbanística incurren en idéntica infracción). Manifestada dicha doctrina es por lo que procede su aplicación al presente caso y en tal sentido confirmar lo acordado por el Juez a quo al respecto.



QUINTO: Declarándose de oficio las costas que se hubieran causado en esta alzada, de conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación y EN NO MBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por procurador de los Tribunales don Juan José Conesa Cantero en nombre y representación de Hugo , contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal n º 3 de los de Murcia, en el Juicio Oral número 7/2016 , Rollo nº 19/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.