Sentencia Penal Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 21/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 101/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidenta
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 11 de abril del 2019.
Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, los
presentes autos de Procedimiento Abreviado n.º 21/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado n.º
1540/2018, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pamplona/Iruña, y seguidos por un delito contra la salud
pública, contra el acusado D. Alberto , nacido el NUM000 de 1990, en PAMPLONA NAVARRA, hijo de
Alonso y de Ángela , con NIF nº NUM002 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 -
PAMPLONA, (NAVARRA), con antecedentes penales no computables, insolvente y en libertad por esta causa,
de la que no estuvo privado; representado por la procuradora doña Elena Burguete Mira y defendido por el
letrado don Jesús Luis Fernández Fernández.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción N.º 3 de Pamplona/Iruña incoó los autos de Procedimiento Abreviado n.º 1540/2018, en virtud de atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona, en relación con un delito contra la salud pública, dictando dicho juzgado auto de apertura de juicio oral respecto del citado acusado por el indicado delito, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en dicha Audiencia, correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta sección primera, formándose el rollo número 21/2019, señalándose para la celebración del juicio oral el día 9 de abril de 2019.



TERCERO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, constituido por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Y estimando autor criminalmente responsable de dicho delito al acusado don Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiere la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con arresto subsidiario de 4 meses en caso de impago y costas.

Solicitó, además, que se acuerde el comiso de las sustancias y efectos intervenidos.



CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado don Alberto mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución del acusado.

Interesó, subsidiariamente, que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , y se aprecie la concurrencia de la atenuante de drogadicción, solicitando que, en tal caso, se imponga al acusado la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 2051 euros.

II.- HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Don Alberto , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, doña Encarna , entonces pareja del anterior y otra acusada a la que no afecta esta resolución, alquilaron, desde el día 31 de Mayo de 2018 hasta el 4 de Junio siguiente, el piso sito en la C/ DIRECCION000 número NUM005 NUM006 NUM004 de esta ciudad.

El día 4 de junio, al regresar a la citada vivienda doña Encarna , que se encontraba en compañía de su hermano Hermenegildo , y pretender ambos entra a la misma, no les fue permitido el acceso por la referida acusada a la que no afecta esta resolución, que se encontraba en su interior, surgiendo entre ellos un altercado, llamando los hermanos Encarna Hermenegildo a la Policia Municipal.

Al llegar al lugar los agentes de Policía Municipal intervinientes, Hermenegildo les comunicó que en dicho lugar se vendían sustancias estupefacientes.

Por ello, los agentes, debidamente autorizados por sus moradores, accedieron a la vivienda, practicando el oportuno registro.

Con ocasión de ese registro, se ocupó en el interior de la vivienda, en la cocina, una cajita con 0,63 gramos de cannabis, con un 4,8% de pureza, una bolsa con recortes, una balanza con restos speed, y, dentro de un táper ubicado en el congelador, se halló una bolsa con 78,1 gramos de anfetamina, con una pureza del 38,1%, una bolsita con 1,18 gramos de anfetamina y 37,7 % de pureza, guantes y cuchara cajita con 0,53 gramos de marihuana; y, en el salón, una bolsa con restos de anfetamina que había sido consumida por algunos de los ocupantes de la vivienda.

Dichas sustancias, al menos la anfetamina citada, eran poseídas y estaban destinadas a la distribución entre terceras personas.

El valor de las sustancias incautadas asciende a 2.051 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, constituido por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y pegado en el artículo 368 del Código Penal .

En efecto, es indiscutida la posesión de la sustancia señalada en los hechos probados de esta resolución,.

Y la realidad de su destino a su venta a terceras personas que hemos afirmado, se revela con claridad en la propia cantidad ocupada, que excede en gran medida del acopio que es razonable considerar propio de un consumidor, habiendo fijado la doctrina del Tribunal Supremo el límite para considerar la posesión de MDMA destinada al autoconsumo en 2,4 gramos ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2019 y sentencia de dicho Tribunal de fecha 28 de abril de 2014 , entre otras muchas resoluciones), sin olvidar que, en todo caso, ninguna de las tres personas que residían en el domicilio en el que se ocupó esa sustancia señaló que su destino, siquiera en su totalidad, era el autoconsumo.

Por tanto, estimamos justificado ese destino al consumo de terceros.

Concurren, por consiguiente, en tal actuar los elementos integrantes del citado delito, cuya existencia no se discute, siquiera, por las partes, lo que nos releva de mayores consideraciones en orden a concluir la indicada calificación de los hechos como constitutivos de tal delito.



SEGUNDO.- Pasando al examen de la cuestión debatida esencialmente, cual es la relativa a la autoría o no del acusado en relación con el indicado delito, habremos de determinar si la prueba de la que se dispone es suficiente para concluir, sin duda, tal autoría o si, por el contrario, no cabe alcanzar con certeza esa conclusión.

Y al respecto, valorada en su conjunto la prueba practicada, estimamos que su resultado no permite afirmar con la suficiente certeza que del indicado delito sea responsable en concepto de autor el acusado Sr. Alberto .

Ciertamente, el hecho de que dicho acusado residiese en el domicilio en el que fue ocupada la droga, permite sospechar su conocimiento y su participación, incluso, en relación con la tenencia de la indicada sustancia.

Además, doña Encarna , con la que mantenía una relación de pareja en la época de los hechos, refirió que el mismo, en aquella época, vendía droga a terceros, lo que también afirmó el hermano de dicha testigo, don Hermenegildo , habiendo añadido doña Encarna que la droga ocupada en el domicilio pertenecía al citado acusado y a la acusada en situación de rebeldía en este procedimiento.

Esas manifestaciones de los citados testigos, serían acordes, por tanto, con la participación del acusado en el delito que se le imputa, siendo relevantes en orden a valorar su posible autoría.

Ahora bien, habiendo negado el señor Alberto en todo momento que le perteneciese la sustancia ocupada, y que tuviere cualquier poder de disposición sobre ella, no puede dejar de destacarse que los citados testigos, si bien refirieron que el acusado vendía droga, señalaron que ellos no le vieron en ningún momento efectuar tales ventas.

Además, la citada testigo doña Encarna declaró con contundencia que la sustancia ocupada se podía corresponder con un paquete recibido por la acusada en situación de rebeldía, añadiendo que la misma estaba esperando la recepción de ese paquete con gran interés, indicando que fue esa acusada en rebeldía quien pagó el importe del paquete y que era la destinataria del mismo, si bien añadió que tanto esa acusada como el acusado, tras recibir el paquete, se dirigieron a la cocina a abrirlo, pareciendo dejar claro que se refería a dicho paquete como el que contenía la sustancia.

Dada la transcendencia de lo declarado por esos testigos en orden a concluir la posible autoría del acusado, es importante señalar que es claro, como puso de manifiesto el testigo don Hermenegildo , que es mala la relación actual entre el acusado y los citados testigos, lo que puede limitar la objetividad de estos.

No cabe, incluso, desconocer que la citada testigo era una de las tres personas ocupantes de la vivienda en la que se incautó la droga.

Además, es reseñable que dicha testigo no fue persistente en la imputación que dirige al señor Alberto , dado que, inicialmente, no atribuyó a este, sino a la acusada en rebeldía, la sustancia de que se trata, según consta en su inicial declaración ante la policía, el 4 de junio de 2018, pasando a atribuírsela, también, al señor Alberto solo cuando, posteriormente, el día 18 de septiembre de 2018, prestó declaración en el juzgado de instrucción.

Todo lo que acabamos de exponer, determina la necesidad de valorar esos testimonios con especial cautela.

Junto a lo hasta ahora expuesto, no puede ignorarse que eran tres las personas que residían en el domicilio, y todas negaron la pertenencia de la droga.

En definitiva, se limita la prueba existente acerca de la autoría del acusado, además de a su condición de ocupante de la vivienda, al igual que las otras dos personas, en la que se halló la sustancia, a los indicados testimonios de aquellos testigos.

Por su parte, no cabe ignorar que las actuaciones policiales no se iniciaron como consecuencia de alguna previa gestión o sospechas policiales acerca de la dedicación del referido acusado al tráfico de drogas, ni consta dato alguno, fruto de investigación policial, expresivo de que el mismo haya mantenido contactos con terceras personas acordes con ese destino a terceros de la droga ocupada o situación semejante.

Tampoco contamos con otros elementos de prueba relativos al acusado, medios de vida, posesión de otros efectos, etc., que pudieren confirmar su relación con el tráfico de drogas.

Partiendo de lo anterior, atendidas las circunstancias concurrentes, residiendo tres personas en la vivienda en la que se encontró la sustancia ocupada, teniendo en cuenta el contenido de lo declarado por los citados testigos, y atendidas las cautelas con las que han de valorarse sus testimonios, consideramos que el resultado de la prueba practicada no permite atribuir con certeza al imputado la posesión y pertenencia de la sustancia ocupada, negada por el acusado, no pudiendo excluirse la posibilidad de que, como éste afirma, la sustancia de que se trata fuera poseída únicamente por la acusada en rebeldía, sin coposesión ni participación de ningún tipo por el señor Alberto , y ello, aún cuando pudiere existir un posible conocimiento del imputado de la posesión por la imputada de dicha droga, conocimiento que, por sí solo, no implicaría participación del no poseedor.

Todo ello nos lleva a considerar que del resultado de la prueba practicada, de los hechos base acreditados, no fluye, en su valoración conjunta, de manera inequívoca, o como conclusión natural, la realidad de la participación de dicho acusado en los hechos declarados probados, dado que el análisis racional de los citadas pruebas permite alcanzar otras conclusiones alternativas razonables a la participación de dicho acusado en los hechos que se le imputan.

Por todo lo expuesto, no existiendo otros elementos de prueba o indicios que confirmen la autoria del acusado, no pudiendo rechazarse la posibilidad de que pudiere pertenecer a un tercero la sustancia intervenida, teniendo en cuenta, en todo caso, que ....'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley' ( Sentencia de fecha 30 de enero de 2015 ), y que el principio 'in dubio pro reo' impone que las dudas apreciadas acerca de la comisión por el acusado de los hechos imputados, deben ser resueltas en su favor ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de diciembre de 2013 y 17 de mayo de 2016 , Auto de dicho Tribunal de fecha 18 de mayo de 2017 , etc.), atendido todo ello, y resolviendo en favor del acusado Sr. Alberto las dudas existentes acerca de su participación en los hechos que nos ocupan, debe disponerse la absolución del mismo.



TERCERO.- Dada la absolución del acusado procede declarar de oficio las costas causadas, dejando sin efecto cuantas medidas se dispusieron frente al mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Don Alberto del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.