Sentencia Penal Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 528/2017 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000101/2019
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 17 de mayo del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 528/2017
derivado del Procedimiento Abreviado Nº 2281/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña
(Navarra), por un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 374 del Código Penal seguido contra el
acusado Victorino , nacido el NUM000 de 1989 en Jerson (UCRANIA), hijo de Jose Enrique e Elsa , con
NIE nº NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 / AVENIDA000 , NUM002 ESC. NUM003 - NUM004
de Pamplona/Iruña, detenido por razón de esta causa el 27 de septiembre de 2016 y en situación de libertad
provisional desde el 28 de septiembre de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA.
ELENA BURGUETE MIRA y asistido del Letrado D. ALBERTO ADOT LERGA.
Ejerce la Acusación Pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se declaran probados por conformidad de las partes los siguientes hechos: Sobre las 18,30 horas del día 2 de septiembre de 2016, el acusado Victorino , nacido el día NUM000 de 1989 en Jerson (Ucrania), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, salió del portal nº NUM002 de la AVENIDA001 de Pamplona, correspondiente al domicilio donde residía situado en la escalera NUM003 , piso NUM004 NUM005 , del citado inmueble, y se situó en los porches cercanos al portal, comenzando a mirar hacia todos los lados en actitud nerviosa y vigilante. Cinco minutos después se acercó al acusado Norberto , saludándose ambos y comenzando a caminar por la parte trasera del edificio, hacia el campo de futbol de DIRECCION001 , y en un momento dado el acusado, a cambio de un billete de dinero cuya cuantía no consta, vendió a Norberto , una bolsita que contenía 0,49 g de heroína, con una riqueza de 10,7 %, valorada en 9,16 euros en gramos y 27,09 euros en dosis, siendo la heroína sustancia que causa grave daño a la salud. Instantes después, agentes de Policía Municipal de Pamplona, interceptaron al comprador Norberto , en las cercanías del Civivox de DIRECCION001 , ocupándole la bolsita con heroína que portaba en la mano y que acababa de adquirir al acusado.

Sobre las 10,45 horas del día 27 de septiembre de 2016, agentes de Policía Nacional, identificaron al acusado Victorino , en las inmediaciones de su domicilio, ocupándole un billete de 20,00 euros en uno de sus bolsillos, dinero que procedía de la ilícita actividad que el acusado realizaba, de venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Sobre las 11,55 horas del día 27 de septiembre de 2016, agentes de Policía Nacional y de Policía Municipal de Pamplona, practicaron un registro en el domicilio del acusado Victorino , situado en la AVENIDA001 nº NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de Pamplona, hallando los agentes una papelina que contenía 0,08 g de heroína, con una riqueza de 9,2 %, valorada en 1,31 euros en gramos y 3,95 euros en dosis, sustancia que poseía el acusado con el fín de venderla posteriormente a terceras personas. También hallaron los agentes, una báscula de precisión marca Myco, bolsas de plástico con cierre hermético, y dos bolsas de plástico con recortes, objetos que el acusado utilizaba para el pesaje y distribución de la sustancia intervenida que vendía a terceras personas.

El valor total de las sustancias intervenidas, 0,49 g de heroína, con una riqueza de 10,7 % y 0,08 g de heroína, con una riqueza de 9,2 %, asciende a 10,47 euros en gramos y 31,04 euros en dosis.

El acusado, en el momento de los hechos padecía una dependencia a sustancias estupefacientes, opiáceos y cannabis, que alteraba de forma moderada sus facultades intelectivas y volitivas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo segundo, del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dependencia a sustancias estupefacientes de los artículos 21.2 , 20.2 y 66.1.1ª, todos ellos del Código Penal , estimando criminalmente responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Victorino ; solicitando se condenara a dicho acusado a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo en caso de que tuviera derecho a ello durante el tiempo de la condena y 45 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros impagados y condena en costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 89-1 y 5 del Código Penal , interesó la sustitución de la pena privativa de libertad, por la expulsión del territorio español de Victorino , durante el plazo de cinco años.

Solicitó, asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 374, párrafo primero, del Código Penal , el decomiso de las sustancias intervenidas, y el decomiso de la báscula de precisión marca Myco, de las bolsas de plástico con cierre hermético, y de las dos bolsas de plástico con recortes, objetos ocupados en el domicilio del acusado Victorino , y del dinero, 20,00 euros, ocupado al acusado.



TERCERO .- Tanto la defensa del acusado, como este mismo de modo personal, en igual trámite, y a la vista de las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal, manifestaron su conformidad con las conclusiones definitivas formuladas por dicho Ministerio, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de acusación, como respecto de su calificación penal y penas solicitadas, excepción hecha de la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional, a la que, en trámite contradictorio se opuso a la petición del Ministerio Fiscal alegando la existencia de arraigo suficiente en España y lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal , aportando prueba documental y testifical respecto del mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dependencia a sustancias estupefacientes de los artículos 21.2 , 20.2 y 66.1.1ª, todos ellos del Código Penal .



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado Victorino , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO .- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal por el delito cometido, dada la conformidad mostrada por dicho acusado y su defensor y de conformidad con lo establecido en el Art. 787 de la LECrim .



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal procede decretar el comiso del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, así como la destrucción de la droga si aún no se hubiere hecho.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECrim , procede condenar a la acusada al pago de las costas causadas en este juicio.



SEXTO .- Por el Ministerio Fiscal se solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 89.1 y 5 del Código Penal , la sustitución de la pena privativa de libertad, por la expulsión del territorio español de Victorino , durante el plazo de cinco años.' El artículo 89 del Código Penal , en su apartado nº 1 dispone: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Y en su apartado nº 5 lo siguiente: '5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.' La defensa del acusado se ha opuesto a esta sustitución alegando la existencia de arraigo en España desde que aquél tenía 16 años e invocando lo previsto en el apartado 4 del art. 89 CP , del siguiente tenor literal: '4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.' A la hora de resolver sobre esta cuestión, tras el trámite contradictorio que ha tenido lugar en el acto del juicio oral celebrado, conforme a lo previsto en el artículo 89.3 CP , debemos tener presente, como enseña la jurisprudencia constitucional, que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado, al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE ) (Así, STC 113/2018, de 29 de octubre ).

En similares términos se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto requiere, para que esta medida pueda adoptarse, además de la condición de extranjero, que el tribunal realice una ponderación de las circunstancias del caso y evalúe la proporcionalidad de la medida respecto de valores de relevancia constitucional como son el arraigo o el derecho a la unificación familiar del condenado ( STS 608/ 2017 de 11 de septiembre ).

En el caso enjuiciado, merced a la prueba documental aportada por la defensa del acusado y la declaración testifical de Dña. Petra , ha quedado suficientemente acreditado tal arraigo en España del acusado, quien, nacido el NUM000 de 1989, llegó a este país con 16 años, disponiendo de un permiso de residencia y habiendo acreditado diversos empadronamientos en Pamplona y DIRECCION000 desde el 23 de mayo de 2005; así como los de su madre, hermana e hija habida de su relación con la testigo antes mencionada.

Así mismo, ha acreditado, mediante la aportación de informe de su vida laboral, haber trabajado en España, siendo perceptor de una Renta garantizada hasta el 31 de julio de 2019, después de otros períodos en que también la ha percibido; ingresos con los que, según declaró la testigo, contribuye al mantenimiento económico de la hija en común, con quien mantiene una periódica relación personal.

Todos estos datos, unidos a la proximidad temporal de los hechos por el ya fue condenado por esta misma Sala en Sentencia de 23 de junio de 2017 - Procedimiento Abreviado 634/2016-, (cometidos el 2 de mayo de 2016) y en la que se la apreció como cualificada la atenuante de drogadicción y los que ahora se han enjuiciado (septiembre de 2016), hace que nos inclinemos a considerar como desproporcionada la expulsión del territorio nacional que se ha solicitado, rechazándose, en consecuencia, la petición a este respeto formulada por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dependencia a sustancias estupefacientes de los artículos 21.2 , 20.2 y 66.1.1ª, todos ellos del Código Penal , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo en caso de que tuviera derecho a ello durante el tiempo de la condena y 45 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros impagados y al pago de las costas.

No ha lugar a acordar la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado por su expulsión del territorio nacional.

Así mismo se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas, y el decomiso de la báscula de precisión marca Myco, de las bolsas de plástico con cierre hermético, y de las dos bolsas de plástico con recortes, objetos ocupados en el domicilio del acusado Victorino , y del dinero, 20,00 euros, ocupado al acusado.

Abónese al acusado el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formalizándose ante esta Sección con arreglo a lo dispuesto en el art. 846 ter.

L.E.Crim, dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.