Sentencia Penal Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2718/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0116811
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2718/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 81/2018
Apelante: D./Dña. Emilia
Procurador D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
Letrado D./Dña. DANIEL ALEJANDRO VARELA PEREZ
Apelado: D./Dña. Aquilino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
Letrado D./Dña. JUAN ROQUE MARTINEZ GIL
SENTENCIA Nº 101 /2020
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera
(Presidente-ponente)
Dª Lucía Mª Torroja Ribera
D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias
En Madrid a doce de febrero de 2020
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio Oral 81/18, procedentes del Juzgado Penal nº 33 de Madrid, por presunto delito de lesiones en
el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del CP, contra Aquilino , representado por la procuradora Dª. Ariadna
Latorre Blanco, y defendido por el letrado D. Juan Roque Martínez Gil, y por presunto delito de lesiones del
artículo 147.1 y 148.1 del CP, contra Emilia , representada por la procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre,
y defendido por el letrado D. Daniel Alejandro Varela.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2019, con los siguientes hechos probados: Sobre las 07,00 horas del día 16/7/17 los acusados Aquilino , mayor de edad, con permiso de residencia NUM000 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia en cuanto condenado por sentencia firme de la AP Madrid (sección cuarta) de fecha 12/3/15 como autor de un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión, (sustituida por multa y que se extinguió el 6/7/15) y Emilia , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, los cuales mantenían una relación sentimental, iniciaron una fuerte discusión cuando se encontraban en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid en el transcurso de la cual con intención de menoscabar sus respectivas integridades físicas se acometieron mutuamente y así el acusado Aquilino tiró del pelo a la acusada zarandeándola y provocando que cayera al suelo y ésta a su vez cogió un cuchillo de hoja cerámica y se lo clavó al acusado en el brazo y en el hemitórax.

Como consecuencia de estos hechos Emilia sufrió lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 5 días no impeditivos. La acusada no reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Aquilino sufrió lesiones por arma blanca que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura bajo anestesia de herida en brazo derecho (4 puntos), y herida en hemitórax derecho, (2 puntos), profilaxis antibiótica, analgésicos y retirada de puntos de las que tardó en curar 20 días impeditivos quedando como secuela cicatriz de 1 cm x 1cm en hemitórax derecho y cicatriz de 3 cm x1 cm en cara interna del brazo derecho reservándose el derecho de ejercitar las acciones que le pudieran corresponder.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid se dictó orden de alejamiento reciproco para ambos acusados el 18/7/17, que se dejó sin efecto por posterior auto de fecha 15/9/17.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Emilia como autora penalmente responsable de un delito de lesiones del art.

147.1 y 148.1 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de 3 años y 6 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Aquilino a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con él por cualquier medio durante 5 años y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Aquilino con la cantidad de 1500 euros por las lesiones sufridas y 2500 euros por las secuelas, cantidades que se incrementarán con el interés legal correspondiente.

Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y prohibición de aproximarse a Emilia a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años y al pago de las costas procesales porte de armas durante 3 años y costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilia , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alegan varios motivos de recurso: 1.- Error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia respecto a la condena por el delito de lesiones.

En el recurso la parte apelante realiza un recorrido por las declaraciones vertidas en el acto de la vista valorándolas desde su propia perspectiva y con base a que lo dicho por Emilia es la realidad de lo sucedido.

Hay que examinar las alegaciones efectuadas en los parámetros de lo que es el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al que se adhirieron las partes como acusaciones en la parte que les concernía y el hecho de que la acusada se acogió en la instrucción a su derecho a no declarar por lo que sólo contamos con lo declarado en el acto del juicio oral, tanto por ella como por el otro acusado. Y sin que hubiera antes de la vista un relato alternativo al de la acusación pública.

En el recurso se cuestiona que no haya tenido en cuenta el lugar donde la policía intervino uno de los cuchillos, que es encontrado por la policía debajo del coche donde se encontraba el acusado, que no resulta creíble la versión de que Aquilino le quitó a Emilia un primer cuchillo sin causarse lesiones, que lo dejara en la cocina y no se protegiera, se considera que los daños causados en el teléfono de Emilia son objetivos y que inicialmente a la policía Aquilino reconoció que el tiró el teléfono al suelo. Se hace alusión al motivo de la discusión. Finalmente sobre las lesiones se dice que la escasa entidad de las mismas corrobora el relato de Emilia .

Una vez visionada la grabación de la vista hay que decir que en líneas generales las partes han corroborado el relato inicial efectuado a los agentes de policía y que consta en la comparecencia de los mismos.

En el relato del atestado se dice por los agentes que acuden a la CALLE000 y en el lugar hay un hombre en la calle con heridas de arma blanca, un cuchillo, que dice a los agentes que la persona que le ha apuñalado es su pareja, que está en el interior de la casa, y que mientras le atiende el samur les relata que al llegar a la vivienda su pareja está despierta le ha recriminado una infidelidad, estando ella alterada, que el le quita el móvil y lo estrella contra el suelo. Que ella en estado de hilaridad va a la cocina coge un cuchillo, el se lo quita y luego ella coge otro con el que le causa las heridas.

Por su parte Emilia les dice a los agentes que ella está dormida en casa, llega Aquilino , la despierta tirándola del pelo y recriminándole que flirtee con otro, para posteriormente pegarla, arrastrarla por el suelo, y romper su móvil al golpearlo contra el suelo, que el ha ido a la cocina ha cogido un cuchillo para amenazarla y ella para defenderse ha cogido otro cuchillo y se lo ha clavado.

El acusado en el acto de la vista niega la acusación que se le efectúa, dice que ella está enfadada cuando llega a casa, niega golpearla y cogerla del pelo, niega encerrarla en el patio, salir a la calle con el cuchillo que está debajo del coche, así como que el tenga un cuchillo y que vaya a la cocina empujando la puerta.

Estas negaciones que efectúa el acusado está en el ámbito de su derecho a no declararse culpable.

Por su parte Emilia dice que está dormida y el acusado la despierta, estamos ante versiones contradictorias sin que haya un elemento objetivo que permita determinar cual de las dos es cierta, porque el acusado que dice que ella le ha llamado varias veces amenazándolo no lo ha acreditado.

Lo único que se sabe es que ambos tienen al llegar a casa Aquilino una discusión y que en el transcurso de la misma se rompe el teléfono móvil de Emilia . Sobre el teléfono móvil roto en el juicio el acusado ha negado haberlo roto, siendo Emilia la que dice que él lo ha roto y declarando el Policía Municipal NUM003 que el acusado le dice que el le tira el teléfono móvil al suelo y lo rompe, mismas manifestaciones que el agente NUM004 . Es por ello que puede decirse que hay un hecho rotura de móvil que desencadena la agresividad, y según el acusado le dice al policía ello hace que Emilia le ataque con cuchillo en dos ocasiones con dos cuchillos distintos.

El acusado dice que consigue quitarle a Emilia el primer cuchillo y que los cortes se los hace con el segundo.

Emilia habla de que ella sólo coge un cuchillo porque el que se encuentra en la calle, el azul, lo tuvo el acusado para amenazarla. Se cuestiona que el acusado pudiera quitarla el cuchillo sin causarse lesiones.

Son versiones contradictorias sin que pueda acreditarse la amenaza del acusado a Emilia con el cuchillo más allá del relato de esta, y que el cuchillo azul en la calle debajo del coche donde se encuentra el acusado.

El relato del acusado que le quita a Emilia el primer cuchillo y el hecho de que este no tenga lesiones puede explicarse a la luz de los informes médicos obrantes en la causa en los que se dice que Emilia al ser llevada al hospital presenta fetor enólico y que en la pelea le arranca el yeso que tiene al ser tratada de fractura de 5º metacarpiano de mano derecha. Es decir, que el estado de Emilia facilitaba que al quitarle el cuchillo no se ocasionara lesiones.

El otro hecho es la agresión de Emilia con un segundo cuchillo, que según ella se produce porque el acusado se abalanza sobre el mismo, pero este hecho no está acreditado sólo el dato objetivo de las lesiones que tiene el acusado, según el médico forense en una sola maniobra de ataque, se causan con el cuchillo que tiene Emilia .

Consideramos, por ello, que no cabe hablar de error en la valoración de la prueba, no se ha acreditado la previa amenaza del acusado con un cuchillo a Emilia , ni que las lesiones causadas con al acusado lo fueran de forma fortuita debido a que éste se abalanzara sobre el cuchillo.

La magistrada a quo ha valorada los datos objetivos de las lesiones que tenían las partes y la autoría de las mismas, las de Emilia que ocasiona el acusado, y las de Aquilino que ocasiona la recurrente, a la vista de las manifestaciones contradictorias de las partes y en base a los hechos por los que se formuló acusación.

Se desestima el motivo de recurso.

2.- Alternativamente indebidamente inaplicación del artículo 20.4 o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 ambos del Código Penal.

A la vista de los razonamientos anteriores no cabe apreciar la existencia de las circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal de legítima defensa, porque si bien puede considerarse que la agresión primera es la del acusado, no se puede hablar de falta de provocación porque las partes difieren en si Emilia cuando llega el acusado está dormida o despierta, y en cuanto al medio proporcional empleado para defenderse, no podemos dar por acreditado que el acusado utilizara un cuchillo para amenazarla, y que frente a esta amenaza ella utilizara otro cuchillo.

3.- Indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

La sentencia apelada establece el motivo para la no apreciación de dicha circunstancia, por un lado que el hecho del transcurso de menos de un año desde el ingreso de la causa en el Juzgado Penal hasta el primer señalamiento impide la apreciación de la circunstancia alegada, teniendo cuenta, además, que la misma tuvo que señalarse nuevamente porque la persona que alega la circunstancia atenuante provocó la suspensión de la vista. La causa se recibe en febrero de 2018, se señala la vista en octubre de 2018 para el 12 de febrero de 2019, y se suspende la vista al no estar la acusada en España.

4.- Indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal como circunstancia agravante.

Se dice en el recurso que no se acredita la relación de parentesco, y que en el acto de juicio no se acredita que entre las partes existiera o hubiera existido una relación análoga a la matrimonial y que estaríamos ante amigos que comparten piso.

Dicha alegación es incongruente con el hecho de que la parte considerara que la acción del acusado se engloba en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal, es decir que el acusado si es pareja de la apelante pero ella no es pareja de él.

El acusado a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que es pareja de la apelante el día de los hechos y no se interroga a la apelante sobre dicho extremo para desmentirlo, por lo que el hecho de que las partes fueran sólo compañeros de piso y no pareja no se ha planteado.

Procede desestimar el motivo de recurso.

5.- Infracción del artículo 638 del Código Penal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta a Aquilino .

En este caso nos encontramos ante una pena impuesta en la sentencia dentro del marco legal establecido en el artículo 153.1 del Código Penal que permite la imposición bien de la pena de prisión, bien de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, siendo esta última la solicitada por su defensa para el caso de que fuera condenado.

La pena impuesta es la establecida por el Código Penal para el delito que se ha condenado al acusado y su cuantía dentro de los límites legales, y en el marco de la discrecionalidad de la juzgadora para la imposición de las penas la misma es correcta.

Se desestima el motivo de recurso.

6.- Infracción de los artículos 115 y 116 de la LECRIM, por ejercitar de forma tardía las acciones civiles por las lesiones producidas al acusado Hay que partir del hecho de que las partes ejercitaron la acusación particular en el acto de la vista con adhesión a la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal, que en su escrito no ejercitó las acciones civiles reservándoselas a las partes.

Una vez concluida la vista el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas y la representación de Aquilino las modificó solicitando indemnización por las lesiones.

Esta Sala entiende que no estamos ante una modificación que se produce porque ejercitada la acción civil, en el transcurso de la vista se haya realizado prueba para modificar los términos de los pedimentos de la acción ejercitada, sino que estamos ante un juicio en el que no se ejercita la acción civil, y que en las conclusiones definitivas se solicita una cuantía indemnizatoria por una acción que no se ha ejercitado a lo largo del juicio.

Por lo que esta Sala entiende que la solicitud por la parte de indemnización como modificación de sus conclusiones provisionales no es tal modificación sino que es la petición de una cantidad basada en una acción civil que no se ha ejercitado. Por lo que no procede el otorgamiento de la misma.

Es por ello que procede la estimación del recurso y suprimir la indemnización concedida sin perjuicio de que la parte ejercite la acción civil es el procedimiento correspondiente.

La Sala a la vista de lo actuado si considera que debe modificarse en relación a la apelante la pena impuesta porque consideramos que deben penarse los hechos no conforme a lo establecido en el artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal sino conforme al artículo 147.1 del mismo cuerpo legal, ya que la aplicación del artículo 148.1 es facultativa, y siendo una circunstancia que agrava la pena no se ha razonado en la sentencia el motivo de dicha agravación, por lo que consideramos que no cabe apreciarla, es más la misma contiene un claro error al considerar que el delito por el que se condena a la apelante está previsto en el artículo 147.1 en relación con el 148.1 y 4 según el fundamento de derecho y se aplica la agravante de parentesco en un claro bis in ídem, vedado por la ley.

Como se dice en la STS 608/19,, de 11 de diciembre de 2019 'En lo que hace referencia a la penalidad, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal , no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente a la pena prevista en el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal , por más que en la agresión se hubieren utilizado instrumentos peligrosos para la vida o la salud física del lesionado.

A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del juzgador en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el juez o tribunal de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido'.

En el caso de autos el riesgo para el acusado no fue elevado dado el lugar donde se localizan las heridas y el resultado fueron lesiones de escasa gravedad por lo que conforme a lo establecido en el artículo 147.1 y concurriendo la circunstancia agravante de parentesco la pena se impone en su mitad superior y en la cuantía de diecinueve meses y un día de prisión, y la pena de prohibición de aproximación y comunicación se fija en tres años.



SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia , frente a la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Penal nº 33 de Madrid, en el juicio oral 81/18, y en consecuencia confirmamos la misma, salvo en la pena a imponer a la apelante que se establece en 1año y 7 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Aquilino a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con él por cualquier medio durante 3 años, y suprimiéndose la indemnización a favor de Aquilino , con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer/ Instrucción, durante la tramitación de los posibles recursos.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.