Sentencia Penal Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 183/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 183/2020-2
Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 131/2017
Juzgado Penal 5 Tarragona
S E N T E N C I A Nº 101/2020
Tribunal.
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Jorge Mora Amante
Mª Angeles Barcenilla Visús
En Tarragona, a trece de mayo de dos mil veinte
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Gervasio
, representado por el Procurador ANGEL RAMON FABREGAT ORNAQUE y defendido por la Letrada
MONTSERRTAT SERRA ROCA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Tarragona
con fecha 14 de enero de 2019 en Procedimiento Abreviado Nº 131/2017, seguido por delito de Violencia dom.
y de género. Maltrato habitual en el que figura como acusado y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Maria Angeles Barcenilla Visus.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, sobre las 4.00 horas, del día 18 de Agosto, de 2.016, el acusado en la presente causa, Gervasio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación administrativa regularizada, en España, y con antecedentes penales cancelados en dicha fecha, pretendió entrar en el domicilio familiar, sito en el piso NUM000 , del nº NUM001 de la CALLE000 , del término municipal de DIRECCION000 , siéndole ello impedido por su esposa, Manuela , quien se encontraba en la vivienda en unión de los tres hijos del matrimonio, todos ellos menores de edad, y quien no le abría la puerta al comprobarle a su esposo el estado de agresividad que demostraba, lo que determinó al acusado a trepar por la fachada del edificio, apoyándose en el toldo de un establecimiento inferior consiguiendo así alcanzar la terraza exterior de la vivienda en la que se encontraba la Sra. Manuela a la que el acusado, guiado por el ánimo de represaliarla, menoscabando su integridad física o, cuanto menos, asumiendo tal probable resultado, la sujetó por el cabello y, teniéndola así asida, la introdujo al interior del hogar, la sujetó por ambos brazos y la golpeó en el rostro, acciones que pudieron ser presenciadas por los menores - que en tal fecha contaban siete, nueve y once años, de edad- y a consecuencia de las cuales Dña. Manuela padeció las lesiones que le eran médicamente diagnosticadas a las 5.37 horas, del 18.8.2.016, consistentes en equimosis en la cara interna de ambos brazos, tumefacción en región malar izquierda con eritema perilesional y dolor en calota craneal, de las que, al día siguiente, le quedaban como rastro tres pequeños hematomas en la cara interna del brazo derecho, de las que habría curado en cinco días, sin impedimento objetivo para la realización de sus ocupaciones habituales, tras recibir una primera asistencia facultativa, habiendo renunciado a ser indemnizada por tales perjuicios.

En fecha 26 de Junio, de 2.017, se remitió la causa, por el Juzgado Instructor, a este, de lo Penal, para su enjuiciamiento, que se señaló para el 5 de Junio, de 2.018, debido a la pendencia de asuntos pendientes para dicho estadio, y enjuiciamiento que se resuelve con la presente Sentencia de instancia.

Fundamentos

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno, a Gervasio , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1., y 3., del Código Penal, concurriéndole la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª., de dicho texto legal, a las penas de SESENTA JORNADAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DELA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y DOS MESES, imponiéndole, como penas accesorias, las PROHIBICIONES DE APROXIMARSE, A MENOS DE 200 METROS DE DISTANCIA, A Manuela , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se hallare, aun ocasionalmente, Y DE COMUNICAR CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO ( oral, visual, escrito, informático, telemático, ...), Y TODO ELLO POR PERIODO DE DOS AÑOS Y TRES MESES.

Se impone, al así condenado, la obligación del pago de las costas procesales que se hubieran devengado hasta esta instancia.

Desde el presente estadio procesal, quedan sin formal efecto las medidas cautelares de naturaleza penal - prohibiciones de aproximación y comunicación con acreedora en Manuela - impuestas a Gervasio mediante Auto de fecha 19 de Agosto, de 2.016, dictado en el seno de las Diligencias Urgentes nº 96/2016, del Juzgado de Instrucción nº Cuatro, de Tarragona, acrecidas al Procedimiento Abreviado nº 78/2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, de las que deriva el presente Rollo, por lo que se expedirán comunicaciones a Mossos d'Esquadra y a l'Oficina d'Atenció a la Víctima, para su constancia de dicho cese.

Esta resolución no es firme, y contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de su última notificación, para ser resuelto por la Audiencia Provincial de Tarragona.

Notifíquese personalmente a Dña. Manuela .

Remítase su testimonio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, así como el de la que, en su caso, recayese en sede de su apelación, si fuese total o parcialmente revocatoria de ésta, conforme a la previsión del art. 789.5., de la L.E.Criminal.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gervasio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Impugna la representación procesal del Sr. Gervasio la sentencia que le condena en la instancia como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar denunciando error en la valoración de la prueba sobre la que la juzgadora de instancia construye el relato de hechos probados, afirmando que la prueba testifical de los agentes actuantes es una prueba testifical de referencia que en modo alguno sirve para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, discrepando el relato que realiza el agente NUM002 de lo que en su día hizo constar en el atestado en el que se afirma que es la propia Sra Manuela la que llama a la Policía para informar que su marido esta en la calle gritando , insultando y amenazándola de muerte, resultando a su parecer sorprendente que aquella no grite hasta que ve a los agentes y que estos pudieran observar gritos y golpes si los implicados se encontraban dentro de la vivienda careciendo su declaración de aptitud para acreditar que lo manifestado por la lesionada sea veraz, habiendo mantenido el Sr. Gervasio durante toda la instrucción que no agredió físicamente a la Sra. Manuela , habiendo manifestado los agentes en el acto del juicio que fueron alertados por unos vecinos y que cuando llegan observan a un hombre subido a un toldo que accede a un balcón en el que está la Sra Manuela que acaba entrando junto con el hombre dentro de casa con lo que ,en su opinión, resulta imposible que los agentes desde la calle y siendo de noche pudieran observar nada.

No consta ningún dato objetivo que permita vincular las lesiones que se reflejan en los informes médicos con cualquier acción u omisión del recurrente, por cuanto no hay testigos que presenciaran como sucedieron los hechos dentro del domicilio.

Subsidiariamente afirma que concurre la atenuante de embriaguez en cuanto aquella noche había bebido 3 o 4 cervezas y dos chupitos lo que sería compatible con el estado de agresividad y alteración que los agentes apreciaron.

Finaliza afirmando que las contradicciones y manifestaciones confusas en las declaraciones testificales no vienen corroboradas por otros medios de prueba por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo debe dictarse una sentencia absolutoria, no habiendo quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, afirmando que los agentes relataron de forma detallada la actuación que llevaron a cabo, observando como el acusado accedía al balcón de la vivienda y cogía por el pelo a la Sra Manuela siendo testigos directos de los hechos en cuanto presenciaron la agresión así como la petición de auxilio de aquella cuando el acusado la introdujo en la vivienda.

En el informe medico forense que obra en la causa se objetivan lesiones compatibles con el mecanismo lesional referido por los agentes cuya declaración es persistente veraz y coherente con entidad suficiente para considerar probados los hechos, corroborada por los informes médicos.

En cuanto a la atenuante de embriaguez afirma que no consta en la causa informe alguno en el que se objetive que el recurrente tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por efecto del alcohol.

Es cierto como razona el apelante y así lo ha declarado esta Sala en anteriores resoluciones, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 146/2003, 41/2003, 219/2002, 155/2002, 68/2002, 209/2001, 35/1995, 217/1989) ha establecido un rígido programa de utilización de la prueba referencial, en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio que determina la producción de la prueba en el enjuiciamiento criminal. Y ello porque una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar, por si o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquel en los hechos justiciables. De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Sin embargo y como también hemos expuesto en anteriores resoluciones en línea con la doctrina jurisprudencial sentada entre otras en la sentencia de 10 de mayo de 2007, lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En el caso que nos ocupa, las referencias auditio propio introducidas por los agentes NUM002 y NUM003 reúnen las referidas condiciones de idoneidad probatoria. En puridad, la base probatoria de la declaración de condena no se basa en la referencia del hecho narrado por la víctima lo que, en efecto, supondría una referencia auditio alieno de escasa relevancia probatoria sino en las informaciones obtenidas por percepción directa que permiten acreditar de forma suficiente los hechos base de los que extraer la inferencia de participación criminal del acusado.

En efecto, dichos agentes observaron por percepción directa al llegar al domicilio al que habían acudido tras recibir una llamada que alertaba de que un señor intentaba subir a un piso por un balcón, como el Sr. Gervasio se encontraba sobre el toldo de la fachada del bar mientras la Sra. Manuela gritaba 'socorro' 'que me mata' encontrándose los niños en el balcón, al que accede aquel cogiendo del pelo a la Sra Manuela y arrastrándola hacia dentro, pudiendo los agentes oir, tras abrirles los vecinos, como la Sra Manuela pedía ayuda.

Es evidente que en este caso el testimonio policial en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente, suministra suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base , lo que unido a la constancia de las lesiones que se objetivan en el informe médico forense en el que se refleja dolor craneal perfectamente compatible con el mecanismo de causación descrito por los agentes policiales refuerza su convicción, ya razonablemente deducida de la prueba testifical practicada.

Por lo que se refiere a la contradicción que se denuncia carece de transcendencia a los efectos pretendidos por el recurrente en cuanto que en el atestado se hace constar que los agentes observan a varios vecinos asomados en el balcón indicando a los mismos que un individuo esta accediendo desde el tejado del la terraza de un bar al domicilio donde se encontraba la Sra Manuela , declarando en este sentido el agente nº NUM002 ,que no fue quien recibió la llamada, habiendo mantenido dicho agente idéntica versión de los hechos sin dudas o contradicciones en el relato nuclear de lo acontecido.

En cuanto a la posibilidad de que los agentes pudieran ver lo que sucedía dentro del domicilio debe destacarse que tal y como declaró el agente NUM002 , los vecinos les abren la puerta del portal y es entonces cuando escuchan la petición de ayuda de la señora, constando en todo caso en el informe medico forense las lesiones padecidas por la Sra. Manuela el día de los hechos consistentes en tumefacción en área malar izquierda con eritema perilesional, equimosis en cara interna de ambos brazos y dolor craneal.

De lo anteriormente expuesto se desprende la inexistencia de dudas, incertidumbres o de conclusiones alternativas que pudieran justificar un pronunciamiento contrario al que se contiene en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar el primero de los motivos de apelación alegados y ,por ende, el tercero al no apreciarse vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente ni del principio in dubio pro reo.

Por lo que respecta a la concurrencia de la atenuante de embriaguez,resulta clara, reiterada y constante la jurisprudencia que exige que, para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo. La STS 2-4-2005recuerda que 'compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 28-2-2008. que añade que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

Y lo cierta es que en el presente caso , como afirma el Ministerio Fiscal, ninguna prueba se ha introducido ni propuesto por la defensa para acreditar que el recurrente tuviera sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por efecto del alcohol, habiéndose interrogado al respecto al agente nº NUM002 que declaró que aquel no tenía síntomas de haber bebido.

No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda disminuida siempre la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Con lo que difícilmente puede incurrir en error en la valoración de la prueba la Juzgadora a quo al no estimar la concurrencia de una circunstancia atenuante que no ha sido objeto de prueba alguna.



SEGUNDO.-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el tenor de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº cinco de Tarragona, en el juicio oral nº 131/2017, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.