Sentencia Penal Nº 101/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 16/2022 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00101/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 16/22.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 240/19.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NÚM. 101/2022

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Domingo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yolanda Gutiérrez Iglesias y defendido por el Letrado D. Antonio Jesús Vallejo San José, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Erasmo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Palacios Sáez y asistido del Letrado D. Ignacio Ariznavarreta Esteban; la Gerencia Regional de Salud, como actor civil, representada y asistida de la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'en horas de la madrugada del 21 de Diciembre de 2.018 y en el exterior del establecimiento 'Voodoo', ubicado en la calle La Llana de Afuera de Burgos, Domingo propinó un puñetazo a Erasmo, quien se encontraba en compañía de su amigo Germán, en el rostro, con ánimo de menoscabar su integridad física.

A consecuencia de estos hechos, Erasmo sufrió lesiones consistentes en contusión orbitaria en el ojo derecho con herida inciso-contusa en la ceja, lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia, seguida de tratamiento médico quirúrgico consistente en aplicación de puntos de sutura, tardando el anterior 10 días de perjuicio básico en curar de esta lesiones, restando como secuela una cicatriz de un centímetro en la deja derecha que conlleva un perjuicio estético ligero'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 310/21 de 5 de Noviembre, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Domingo, como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil, Domingo habrá de indemnizar a Erasmo en la suma de cuatrocientos (400,-) euros por las lesiones y novecientos (900,-) por las secuelas y a la Gerencia Regional de Salud en el importe de ciento uno con cuarenta y un (101Â?41,-) euros por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. En cuanto a los intereses legales; el acusado habrá de hacer el pago de las costas devengadas en la presente causa'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Domingo, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, y del que, admitido a trámite, se dio traslado a las partes personadas que se opusieron a su estimación, remitiéndose las actuaciones originales, vía expediente digital, a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia, señalándose como fecha para examen del recurso interpuesto el 14 de Marzo de 2.022.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Domingo, fundamentado en la concurrencia de 'error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 24 de la CE; vulneración del derecho a la presunción de inocencia y/o a la tutela judicial efectiva; aplicación indebida del art. 147.1 del CP.; inexistencia de prueba de cargo y contradicciones en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

En el presente caso, existe prueba de cargo integrada, como veremos a continuación, por la declaración de la víctima, la declaración del testigo presencial de los hechos y por la pericial médica documentada en las actuaciones, por lo que la cuestión debe circunscribirse al examen de la valoración que de dichas pruebas verifica el Juzgador de instancia.

El Magistrado-Juez 'a quo' fundamenta su sentencia condenatoria en la declaración incriminatoria del denunciante/víctima Erasmo, declaración a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, siempre que se practique con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, y ello debido fundamentalmente a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

La misma jurisprudencia viene estableciendo parámetros valorativos de dicha declaración, señalando como tales: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud en el testimonio, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad.

Es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)'.

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, del denunciante, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia no concurrente en el presente caso.

El Magistrado-juez 'a quo' fundamenta su sentencia condenatoria en la declaración incriminatoria del denunciante, corroborada con las declaración del testigo presencial y las prueba pericial médica documentada en las actuaciones, señalando que 'la declaración de Erasmo es verosímil, por ser concordante con otros medios de prueba (el atestado policial recoge el reconocimiento fotográfico de Domingo por parte de Erasmo, folio 7 del atestado, acontecimiento informático nº. 11 de la causa, y la fotografía supuestamente obtenida de la red social Instagram) y hay persistencia en la incriminación en tanto el testimonio de Erasmo es coherente en lo sustancial con las declaraciones prestadas en dependencias policiales, sin que, por otra parte, se considere que concurren en Erasmo móviles espurios en contra del acusado, a quien no conocía con anterioridad a los hechos (lo que ha confirmado el acusado en su declaración en el acto del juicio) y en quien, por lo tanto, no se puede apreciar una eventual voluntad de perjudicar injustificadamente a Domingo con su testimonio'.

TERCERO.-Al acto del Juicio Oral comparece el denunciante Erasmo y manifiesta que solo conoce al acusado a raíz de los hechos sometidos a enjuiciamiento; estaba en las inmediaciones del bar Vadoo, sito en la Llana de Afuera (Burgos), en compañía de unos amigos, entre ellos Germán, y tuvo un incidente con el acusado que estaba acompañado de unas cinco personas; los hechos fueron justo a la entrada del bar; antes estuvieron en otro bar y el acusado pretendió entrar a empujones, le dijeron que no podía entrar porque el bar estaba lleno; al salir, el acusado y sus amigos les siguieron, increpándoles por lo que les había dicho; estando hablando con los amigos del acusado, éste le propinó un puñetazo en la ceja derecha y, a continuación, los amigos del acusado también se abalanzaron sobre el denunciante; el acusado y sus amigos se marcharon corriendo cuando terminaron de golpearle y él fue trasladado en ambulancia al centro hospitalario; no tiene ninguna duda que el acusado, al que tienen en ese momento a su presencia, fue el autor de la agresión; su amigo Germán vio todos los hechos; el puñetazo fue repentino, dado por detrás de un amigo del agresor, no le vio venir; un amigo le suministró por WhatsApp la foto del agresor en Instagram y él la aportó en Comisaría de Policía y en Comisaría coincide con la fotografía que le exhiben; en la denuncia indica que el agresor era sudamericano, porque a primera vista le pareció así por la vestimenta; llevaba una gorra que le cubría la parte de arriba de la cabeza y el resto de la misma estaba rapada o con pelo corto (momentos 01:56 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración de Erasmo es persistentemente mantenida en las actuaciones, basta para comprobarlo con comparar lo manifestado en el Plenario con el contenido de la denuncia inicial, no apreciando este Tribunal dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Dicha declaración aparece corroborada con otras pruebas o indicios objetivos y complementarios que de dotan de mayor credibilidad. Así comparece en el acto del Juicio Oral el testigo presencial Germán y nos dice que antes de los hechos no conocía de nada al acusado; estaban en la entrada del bar Enigma y el acusado y sus grupo llegaron empujando para intentar entrar, les dijimos que no se podía entrar porque estaba lleno de gente; el denunciante y el testigo se fueron hacia el bar Vadoo, el acusado y su grupo fueron detrás de ellos y el acusado soltó el puñetazo; vio como el acusado golpeó a su amigo en el ojo; teniendo al acusado a su presencia manifiesta que no tienen ninguna duda de que fue él quien golpeó en el ojo a Erasmo; el autor de la agresión llevaba una gorra; estaba justo al lado de Erasmo cuando recibe el puñetazo y ve que es el acusado quien lo propinó (momentos 10:43 y siguientes de la grabación del juicio).

El segundo indicio complementario lo encontramos en el parte médico inicial emitido por el Servicio de Urgencias inmediatamente después de los hechos, objetivándose contusión orbitaria en el ojo derecho y herida inciso contusa en ceja derecha que preciso la implantación de puntos de sutura y que, según informe médico forense de sanidad emitido el 6 de Marzo de 2.019 y obrante al acontecimiento nº. NUM022 del expediente digital, curaron en diez días de perjuicio básico, quedando como secuela una cicatriz de un centímetro en la ceja derecha con un perjuicio estético ligero. Al acto del Juicio Oral comparece la médico forense informante y, tras ratificar su informe de sanidad, establece que las lesiones objetivadas son el resultado de un mecanismo contuso sobre el cuerpo realizado con una parte del cuerpo (un puñetazo) o con un objeto carente de filo (contuso); el perjuicio estético al ser la cicatriz de un centímetro y parcialmente cubierta se valora en uno o, como mucho, en dos puntos la secuela (momentos 21:21 y siguientes de la grabación del juicio).

Finalmente, como indican tanto el denunciante como el acusado, no se acredita la existencia de un conocimiento entre ellos anterior a los hechos y del que pudieran derivarse sentimientos espurios (odio, enemistad, venganza, etc.) que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa, no olvidándose que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presente el acusado que si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

El acusado se limita a negar los hechos que se le imputan sosteniendo que en el momento de producirse los hechos él no se encontraba en Burgos, sino en Salvatierra que está a media hora de Vitoria lugar donde residía y trabajaba en una empresa de fundición de metales llamada Atuxa; a la hora de los hechos denunciados él estaba en la cama; vivía con un compañero, Constancio no recordando el apellido, que éste le había alquilado una habitación en su vivienda; el compañero indicado también durmió en casa el día de los hechos; el día 21 de Diciembre de 2.018 estuvo trabajando y salió sobre las 22 horas, trabajaba a turnos y tenía una semana de mañana, una de tarde y otra de noche de lunes a viernes, al día siguiente le dieron las vacaciones de Navidad y vino a Burgos a pasarlas con su familia; Salvatierra esta a unos 150 kilómetros de Burgos, cogió un autobús para venir a Burgos, llegando a la casa familiar en Burgos a la hora de comer (momentos 22:40 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Ninguna prueba aporta de que la madrugada entre el 21 y 22 de Diciembre de 2.018 estuviese en la localidad de Salvatierra (Vitoria), como pudiera ser certificación de la empresa o declaración testifical del compañero de residencia.

CUARTO.-La parte apelante en su recurso procede a impugnar le reconocimiento fotográfico realizado en dependencias policiales.

Como más reciente, la sentencia nº. 121/22 de 10 de Febrero del Tribunal Supremo establece que 'el reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 330/14 de 23 de Abril o 675/15 de 3 de Noviembre, señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las sentencias del Tribunal Supremo nº. 901/14 de 30 de Diciembre; 353/14 de 8 de Mayo; 16/14 de 30 de Enero; 525/11 de 8 de Junio; 169/11 de 22 de Marzo; y 331/09 de 18 de Mayo, incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 16/14 de 30 de Enero, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo nº. 617/10 de 24 de Junio; 1386/09 de 30 de Diciembre; y 503/08 de 17 de Julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.

Añade dicha sentencia que 'solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En el presente caso, como hemos indicado en el fundamento de derecho anterior de la presente sentencia, tanto el denunciante/víctima, Erasmo, como el testigo presencial de los hechos, Germán, comparecen en Juicio Oral y, teniendo a su presencia al acusado, Domingo, reconocen a éste como el autor del puñetazo en la ceja recibido por Erasmo y ratifican el resultado del reconocimiento fotográfico realizado en dependencias policiales. Con ello queda suficientemente acreditada la identificación y autoría del mismo.

Ningún valor probatorio tiene, por otro lado, la grabación de las cámaras de seguridad aportada por el Ayuntamiento de Burgos pues, como indica el recurrente, no son identificativas ya que no fueron objeto de visionado en el acto del juicio, careciendo por ello de los requisitos necesarios para su configuración como prueba, es decir de los principios de inmediación y contradicción, de hecho ninguna mención a las mismas se realiza en la sentencia dictada en primera instancia.

Impugna asimismo las declaraciones incriminatorias del denunciante/víctima y del testigo presencial anteriormente mencionado., debiendo estarse en cuanto a ello en los recogido en el fundamento de derecho anterior de la presente sentencia a la hora de valorar dichas pruebas personales.

En conclusión, lo único que pretende el ahora apelante es sustituir la independiente y motivada valoración judicial por la propia e interesada del acusado, sustitución en nada posible en cuanto el Magistrado-Juez realiza una libre, racional y motivada valoración de la prueba de cargo y de descargo practicada, sin que las conclusiones obtenidas de la misma puedan ser consideradas ilógicas, irracionales o inmotivadas.

Por lo indicado, procede la desestimación del motivo del recurso de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

QUINTO.-Subsidiariamente a la libre absolución, la parte recurrente impugna la individualización de la pena impuesta, indicando que 'la pena a que ha sido condenado el Sr. Domingo vulnera el principio de proporcionalidad que debe regir todo procedimiento penal, pues es un imperativo de este principio que la individualización de la pena se debe adecuar a la gravedad del conflicto y de la culpabilidad (.....) el Tribunal no impone la pena alternativa de multa y acude a la más grave (8 meses de prisión) en una aplicación y ponderación totalmente desacertada y no proporcional a los elementos a valorar, sin atender al estado actual de la secuela del perjudicado y desatendiendo expresamente a la naturaleza distinta del antecedente penal vigente (aunque tales hechos daten del año 2.016 y quedaron en suspenso en Enero de 2.018)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'SEGUNDO: Dispone el artículo 120 de la Constitución Española, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso, el Juzgador 'a quo' nos dice en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que 'la individualización de la pena se hace conforme a los siguientes criterios: en primer lugar, se impone la pena de prisión y no la de multa, alternativa a aquélla, atendiendo a la entidad de las lesiones padecidas por el perjudicado que dejaron una secuela en el perjudicado; por otra parte, y en cuanto a la duración de la pena de prisión impuesta se fija en 8 meses atendiendo a la naturaleza de las lesiones y al hecho de que restara una secuela al perjudicado, valorando asimismo que el acusado tenía en la fecha de comisión de los hechos un antecedente penal vigente por delito menos grave, en todo caso de naturaleza diferente al delito enjuiciado'.

Dos cuestiones se plantean, pues, por el recurrente: a) la elección de la pena de prisión en lugar de la alternativa de multa y b) la extensión de la pena de prisión establecida.

Con respecto a la elección de la pena de prisión, debemos señalar que el motivo impugnatorio no puede prosperar. Es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 de Enero de 2.008, al establecer que 'la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de Septiembre de 2.003; Castellón de 1 de Marzo de 2.004 y Tarragona de 3 de Mayo de 2.004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena'.

Esta Sala comparte íntegramente la doctrina consolidada de nuestras Audiencias Provinciales, siendo directamente aplicable al presente caso los pronunciamientos anteriormente trascritos al haber solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular la imposición de la pena privativa de libertad de once meses de Prisión, cumpliendo por ello el Juzgador de instancia el principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal penal.

En cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta, ocho meses de privación de libertad, debemos sostener que en este punto el Juzgador 'a quo' en su motivación sobre la individualización de la pena anteriormente transcrito incurre en una inaplicación indebida del principio de 'non bis in idem', ya que justifica la imposición de la pena de prisión en lugar de la de multa en la gravedad de las lesiones producidas, para a continuación fundamentar en la misma circunstancia la extensión de la pena en cuantía superior a la mínima legalmente prevista para el delito sentenciado. Es decir, la gravedad de las lesiones se valora doblemente.

Por otro lado, no debe tenerse como criterio valorativo para la imposición de la pena de prisión la existencia de un antecedente penal previo, en cuanto el mismo no sirve para apreciar la agravante de reincidencia (la sentencia establece la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), siendo el mismo, además, por delito menos grave por delito de distinta naturaleza al hora enjuiciado.

No existiendo otra fundamentación fáctica o jurídica que aconseje la imposición de la pena en grado distinto del mínimo legalmente previsto (tres meses de prisión), procede estimar el motivo impugnatorio alegado y ahora objeto de examen, reduciendo la pena privativa de libertad al límite indicado.

SEXTO.-Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Domingo, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 del mismo texto legal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Domingo contra la sentencia nº. 310/21 de 5 de Noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 240/190, y revocarla referida sentencia en el solo sentido de REDUCIR LA PENA IMPUESTA POR EL DELITO DE LESIONES, YA DEFINIDO, A LA DE TRES MESES DE PRISIÓN, MANTENIENDO EN EL RESTO LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.