Sentencia Penal Nº 101/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 438/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000101/2022

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmas. Sras.

Presidenta

Dª. Bibiana

Magistradas

Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONETDª. CONCEPCION ALDAMA BAQUEDANO

En Zaragoza, a 5 de abril de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmas. Señoras que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2400/2018, Rollo de Sala núm. 438/2021, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, por delito de administración desleal, contra los acusados:

- Alejandro, nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1958, con NIF nº NUM001, hijo de Arsenio y de Celestina, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ángel Ortiz Enfedaque y defendido por el Letrado D. Juan Pablo Ortiz de Zárate Ortiz de Zárate;

- Estefanía, nacida en Zaragoza, el día NUM003 de 1965, con NIF nº NUM004, hija de Dimas y de Filomena, domiciliada en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002, PBJ, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. Juan Manuel Andrés Alamán y defendida por el Letrado D. Juan José Antonio Núñez Maestro;

-y Feliciano, nacido en Zaragoza, el día NUM005 de 1962, con NIF nº NUM006, hijo de Gabino y de Manuela, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM007., con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Beatriz María Díaz Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Ignacio Arsuaga Ballugera;

El Ministerio Fiscal no formula acusación.

Siendo parte acusadora la Acusación Particular de José, representado por la Procuradora Dª. María del Pilar Morellón Usón y defendido y el Letrado D. Diego López Marco, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esperanza de Pedro Bonet, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud querella de Don José, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por la acusación particular contra Alejandro, Feliciano y Estefanía, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 23, 24 y 25 de marzo, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo que los hechos no eran constitutivos de delito. La acusación particular retiró la acusación que venía manteniendo contra la acusada Estefanía y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, siendo responsable del mismo, en concepto de autor, el acusado, Alejandro y, en concepto de cómplice, Feliciano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó que se le impusiera a Alejandro la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y la pena de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier cargo de administración y representación de sociedades mercantiles, ya sea como administrador liquidador o apoderado y a Feliciano la pena de un año y un día de prisión y multa de cinco meses a razón de 20 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó indemnización a favor de su representado, José, de 288.127,76 euros (113.489,41 euros provenientes del fraude de los trabajadores, cantidad de la que respondería Alejandro y, subsidiariamente, Feliciano, 96.723,35 euros provenientes del procedimiento instado por Panini España SA, de la que respondería únicamente Alejandro y 77.915 euros provenientes de las acciones de Prepay, titularidad de Polar, de la que debe responder únicamente Alejandro.

QUINTO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones y solicitaron la libre absolución de sus representados, con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEXTO.-En trámite de informe las defensas de los acusados Alejandro y Feliciano solicitaron la imposición de las costas de la acusación particular.

Hechos

El acusado, Alejandro y el querellante, José, desde el año 2006, son socios de la sociedad Polar Technologies, S.L. (en adelante Polar), constituida en el año 2003, siendo cada uno titular del 50% de las acciones, administradores solidarios y, actualmente, liquidadores solidarios.

En el año 2006 la sociedad Polar adquirió dos locales de oficinas, sitos en el edificio Tecnocenter, ubicado en el parque empresarial de la plataforma logística PLAZA, cada uno de 477,90 metros cuadrados y junto a dichos locales se adquirieron trece plazas de aparcamiento para coches y otras trece para motos. El precio de la adquisición fue de 1.344.398,96 de euros, que fueron asumidos mediante préstamo hipotecario concedido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

El 13 de diciembre de 2006, el acusado Alejandro, además de pasar a ser titular 50% de las acciones de Polar (antes la titular era su esposa), se le otorgó un poder general de gerencia y el 28 de diciembre de 2012 se le nombró administrador solidario junto con el querellante Sr. José.

La citada mercantil Polar, en fecha 4 de enero de 2007, y el Grupo Panini (Panini Ireland LTED. y Panini España SA) constituyeron una sociedad denominada PANINITECH SA, al 50 %. En dicha mercantil, Polar ponía la tecnología de los sistemas informáticos de recarga de teléfonos móviles y tarjetas de trasporte y PANINI comercializaba las soluciones técnicas de Polar.

En julio de 2015 se modificó la denominación social y PANNINITHECH paso a denominarse PREPAY TECHNOLOGIES, SA (en adelante PREPAY) y se nombraron administradores solidarios a los Sres. José y Alejandro.

En fecha 17 de julio de 2015, PANINI ESPAÑA SA suscribió un nuevo contrato con PREPAY TECNOLOGIES (ANTES PANINITECH) por el que PREPAY se comprometía a realizar para PANINI la actividad técnica, comercial y de recaudación necesaria para cumplir los contratos de distribución y recarga de los productos trasporte que tenía suscritos PANINI y acordaron que la parte fija del precio de los mencionados servicios se podría hacer mediante compensación de aquellas cantidades que Prepay pudiera adeudar a Panini. En la misma fecha se hace un adedum al referido contrato en el que las partes acuerdan que el pago de la parte fija del precio de los servicios de Prepay a Panini, 658.468 euros más IVA se hará mediante compensación de créditos por parte de Panini con los importes que Prepay le adeuda y cuales quiera otros que pueda adeudarle en el futuro.

En octubre de 2015 el grupo PANINI trasmitió sus acciones en PREPAY en dos paquetes de 8000 acciones por un euro a José (25%) y otras 8000 a Alejandro (25 %), quedando como socios de Prepay: POLAR (50 %), José (25 %) y Alejandro (25). Los mismos trabajadores de POLAR trabajaban en PREPAY y las sociedades tenían el mismo domicilio y las mismas oficinas, por lo que construían un grupo empresarial.

En el año 2016 surgieron desavenencias entre los socios Sr. José y el Sr. Alejandro y el Sr José indicó que se quería apartar de la sociedad PREPAY. En esta tesitura y siendo complicado el acuerdo global, se suscribieron finalmente dos acuerdos el 21 de noviembre de 2016, uno con Polar y otro con Prepay, sin que dichos acuerdos abarcaran la totalidad de las responsabilidades y obligaciones contraídas por el grupo de empresas POLAR y PREPAY.

Se encomendó en virtud de los citados acuerdos al acusado Sr. Alejandro la venta de las acciones que Polar tenía en Prepay (50 %), para obtener el máximo beneficio, facultándole para que libremente fijara el precio y las condiciones de cobro que estimara convenientes. El acusado, Sr Alejandro, en fecha 9 de junio de 2017 vendió las acciones a su esposa, Estefanía, por la cantidad de cuatro mil euros, que se ingresaron en la cuenta de Polar. No consta acreditada la existencia de otro comprador que pudiera estar interesado en la compra de dichas acciones, ni el valor real de las mismas.

También en virtud de esos acuerdos el 21 de noviembre de 2016 el querellante, José, vendió sus acciones en Prepay, 8000 acciones en dos paquetes de 4000 acciones a 0,50 euros cada uno, a los trabajadores Feliciano y Lucio, respectivamente, y a partir de esa fecha el acusado Alejandro paso a ser administrador único de PREPAY.

También se encomendó al Sr. José que realizara gestiones y que 'en la medida en que fuera posible' liberara los avales bancarios para garantizar las posiciones bancarias de Prepay.

El acusado Alejandro no liberó los avales existentes, los cuales estaban exigidos por las Administraciones Públicas y no se podían finiquitar hasta que no se finiquitaran los contratos. Además, el acusado realizó nuevos avales, al amparo la misma la línea de avales pre autorizados, previamente suscrita en 2015 por Caixabank de la que era titular Prepay, en la que Polar y otras sociedades ECOM SERVICIOS INFORMATICOS y EARI afianzaban línea de avales de Prepay. Así, el acusado constituyó un aval el 17 de abril de 2017 por importe de 50.000 euros, el 5 de julio de 2017 por importe de 3000 euros y el 20 de julio de 2017 por importe de 10.400 euros y el 19 de septiembre de 2017 por importe de 26.000 euros. No consta a fecha actual que la constitución de dichos avales haya supuesto perjuicio económico para POLAR.

La sociedad PANINI, a la que no se le había satisfecho la totalidad de la deuda que tenía pendiente cuando se desvinculó de PaniniTech (posteriormente Prepay), presentó acto de conciliación contra las sociedades Polar y Prepay que se realizó sin avenencia, al comparecer los dos administradores de Polar, el Sr. Alejandro y el Sr. José y oponerse este último a las pretensiones de Panini.

Posteriormente, se presentó demanda por Panini contra las sociedades Polar y Prepay en reclamación de deuda pendiente y el acusado, Sr. José, como administrador de Prepay y administrador solidario de POLAR, se allanó a la demanda, por lo que Polar y Prepay fueron condenadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza a abonar solidariamente la deuda reclamada de 193.446, 69 euros de principal. Posteriormente, en fase de ejecución de sentencia se embargó para el cobro de la deuda un crédito que ostentaba POLAR frente a la Mercantil JUST EAT SPAIN, SL.

En virtud de los acuerdos de 21 de noviembre de 2016 y dado que se quería liquidar Polar, los trabajadores pasaron a realizar su trabajo para PREPAY, permaneciendo en su mismo puesto de trabajo y en las mismas instalaciones. En noviembre de 2017, el acusado, administrador único de Prepay, planteó a los trabajadores que se iba a iniciar un expediente de regulación de empleo por motivos económicos (despido por causas objetivas) y se les informó que cobrarían 20 días por año trabajado y que perderían la antigüedad, pero pasarían a trabajar para la empresa Telidia Innovación y Desarrollo SL empresa a la que Prepay arrendaría sus servicios. Los trabajadores presentaron demanda contra Prepay y Polar por impago de la indemnización, estimando que Prepay y Polar eran empresas del mismo grupo, y se llevó a cabo un acuerdo de conciliación, que fue impugnado por el Sr José y fue declarado válido por el Juzgado de lo Social nº 6 y por la Sala de lo Social del el Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En período de ejecución de sentencia se embargaron bienes de Polar para satisfacer las indemnizaciones a los trabajadores.

El acusado, Feliciano, trabajador sucesivamente de diversas empresas del grupo, en concreto de Polar y de Prepay, hacía funciones de director financiero. El acusado recibió la comunicación de Alejandro de que se iba a hacer un ERE en Prepay, pues le indicó que así se lo habían aconsejado, y a raíz de ello tuvo conversaciones con los trabajadores para informarles de lo que le habían dicho y estuvo en la comisión de trabajadores que se formó para ello, por petición de sus compañeros. Los trabajadores fueron asesorados y representados por el abogado Arturo Acebal sobre lo conveniente a la defensa de sus derechos. El acusado no entró en el ERE por su edad y antigüedad y fue despedido posteriormente. Algunas conversaciones que tuvo el Sr Feliciano con sus compañeros de trabajo fueron grabadas por uno de los trabadores que estaba presente y se hicieron llegar al Sr. José, que las aportó como prueba con el escrito de querella.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del querellado, Alejandro, con la adhesión del letrado del acusado, Sr Abad, planteó al inicio del acto del juicio, como cuestión previa, la nulidad de la prueba consistente en la grabación de unas conversaciones, aportadas por el querellante junto con el escrito de querella. Se trata de una grabación de unas conversaciones de los trabajadores de PREPAY sobre el ERE, que se pretendía hacer por PREPAY en la que estaba presente el querellado Feliciano, también trabajador de PREPAY.

Se debe partir de que las conversaciones fueron grabadas por uno de los interlocutores allí presentes, y que llegaron de forma no acreditada al querellante, Sr. José, que las aporta ahora a este proceso como prueba.

Partiendo, pues, de la base de que las conversaciones fueron grabadas por uno de los interlocutores de la reunión, un trabajador, debe estimarse, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional que con tal grabación no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18,3 de nuestra Constitución. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 652/16 de 15 de julio de 2016 recogiendo y analizando otras sentencias, indica que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera en ningún caso el derecho al secreto de las comunicaciones.

En este caso pues se estima que grabación de las conversaciones es lícita, pues se realiza por uno de los interlocutores (un trabajador de la empresa que acudió a la reunión), sin que haya prueba o indicio alguno de que se hiciera por un tercero, que no participase en la reunión y, por tanto, ajeno a la conversación.

Cuestión distinta es si cuando se entrega la grabación realizada por un interlocutor a un tercero y éste la aporta a un proceso como prueba, si se produce con ello una vulneración del derecho al secreto de las de las comunicaciones o al derecho a la intimidad personal.

La sentencia del TC 114/1984 de 29 de noviembre (citada en la sentencia del TS 517/2016 de 14 de junio) indica lo siguiente: 'No hay 'secreto' para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter 'formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es 'secreto', en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del 'secreto' no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución , un posible 'deber de reserva' que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental)...Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana. Si a esta solución se debe llegar examinando nuestra Norma Fundamental, otro tanto cabe decir a propósito de las disposiciones ordinarias que garantizan, desarrollando aquélla, el derecho a la intimidad y a la integridad y libertad de las comunicaciones.'

Si aplicamos la doctrina constitucional al presente caso, no se aprecia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el artículo 18, 3 de la CE, por el hecho de la grabación de entregue a un tercero ni vulneración del derecho a la intimidad en este caso, ya que su contenido no afecta al núcleo íntimo de ninguno de los interlocutores presentes.

Por consiguiente, en atención a lo expuesto, la cuestión planteada debe ser rechazada.

SEGUNDO.-Respecto del fondo del asunto enjuiciado, se estima que procede la absolución de los acusados del delito de administración desleal, continuado en el caso del Sr. Alejandro, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, ya que no se ha acreditado que concurran los elementos del tipo penal.

El artículo 252 del Código Penal, según nueva redacción, operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, castiga como autores de un delito de administración desleal 'a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad y asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y de esa manera causen perjuicio al patrimonio administrado'. La reforma llevó a cabo una profunda modificación en materia de administración desleal: suprimió el delito societario de administración fraudulenta, que había sido introducido en el CP de 1995 en su artículo 295, creó un nuevo delito genérico de administración desleal en el artículo 252 y modificó en algunos aspectos el delito de apropiación indebida, que ahora pasa a incluirse en el artículo 253 del C.P.

Como indica la exposición de motivos de la citada ley 1/2015, el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener como sujeto pasivo cualquier persona, no solo una sociedad. Se comprenden en el mismo todo tipo se administradores y no solamente los sociales como en el anterior artículo 295 derogado.

A través del delito se trata de proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel que confiere a otro la administración de su patrimonio, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante en interés de su administrado.

TERCERO.-Procede analizar en el presente caso cada una de las conductas que se imputan al acusado, Alejandro, por la acusación particular, y si estas pueden considerarse como constitutivas de un delito de administración desleal. No obstante, se estima preciso realizar antes unas consideraciones generales.

Se debe partir de la base de que el acusado realizó todos los actos que se le imputan, como constitutivos de delito, estando facultado para su realización, bien como administrador único de Prepay o como administrador solidario de Polar y propietario del 50% de las acciones de esta sociedad. Este hecho no es discutido, ni es objeto de controversia y por la documental aportada queda acreditado.

También se debe partir de la base, admitida, de que el querellante y el querellado eran participes de un grupo de empresas (entre ellas POLAR Y PREPAY) y que en un momento dado surgen discrepancias entre ellos que le llevan al querellante a querer abandonar el entramado societario formado entre ellos, con la consiguiente problemática que ello conlleva.

En tercer lugar, debe señalarse que no queda probado que los acuerdos de noviembre de 2016 entre el Sr. José y Polar y entre el Sr. José y Prepay en Juntas Extraordinarias de POLAR y de PREPAY resolvían todos los problemas existentes derivados de la desvinculación de Polar y Prepay. En efecto, el propio querellante en un correo electrónico que envió al acusado Alejandro el 30 de mayo de 2017, que obra en las actuaciones, le manifiesta lo siguiente: 'Ramón perdona la tardanza en contestar a tu email. Respecto de los compromisos y responsabilidades de Polar y / o Prepay, entre los que están los que tú señalas (subrogación del personal y contrato con Panini) soy perfectamente consciente, y como en su momento se habló, ni tu ni yo nos vamos a desvincular, entre otras cosas porque las distintas leyes no nos lo permitirían, así que ya lo tuve en cuenta en mi propuesta y no veo que haya obstáculo, ni que haya que prever nada específicamente, cuando dichas leyes ya se ocupan. Lo que pretendo es avanzar en los acuerdos de noviembre de 2016 que afectan a Polar y Prepay - en parte pendientes de realización -, y culminar la idea de separar nuestras actividades y patrimonio. La disolución de Polar debería ser parte del proceso de separación, por otra parte, no te he propuesto_ ¡ojala fuera posible¡- una disolución inmediata, sino acordar sobre ella. Sinceramente, no creo que nuestras posiciones -ni realmente nuestros intereses estén tan lejos, sí que puede existir cierto cansancio por parte de ambos, por lo que no me parece mala idea designar cada uno de nosotros a un negociador y que puedan ir acercando posiciones. Por mi parte he hablado con mi hermana y no tiene inconveniente en representarme. Quedo a la espera de tus noticias saludos'.

Se estima probado pues por la documental que obra en autos y en este correo electrónico que, tanto la deuda existente de Pannini, que se había generado cuando una sociedad del grupo abandonó la sociedad Paninitech, como los contratos de trabajo del personal que fue traspasado en bloque de Polar a Prepay, existían antes de que José se desvinculara de Prepay. Se alegó también en el juicio la existencia de una inspección tributaria de las empresas en esa época que podría haber derivado en un perjuicio de 300.000 euros.

Dentro de este contexto, procede entrar en el análisis de cada una de las operaciones realizadas por el acusado Alejandro a fin de determinar si las mismas constituyen un exceso en el ejercicio de sus facultades que pueda ser calificado de delito de administración desleal respecto de la sociedad POLAR.

CUARTO.-Se imputa al acusado que vendiera las acciones de Polar en Prepay a su esposa por cuatro mil euros. El acusado estaba facultado para tal venta, pues se le había encomendado por los acuerdos alcanzados en 2016 que llevara a cabo las gestiones para tal venta, búsqueda de inversor y negociación con la finalidad de obtener el máximo beneficio para los socios.

El acusado manifestó en el acto del juicio que solicitó en una gestoría una valoración de las acciones, que le dieron un valor de cuatro mil y pico euros y el importe de la venta se ingresó en la cuenta de Polar. Debe señalarse que no se ha practicado prueba alguna que demuestre cual era el precio real que tenían dichas acciones, ni prueba que demuestre que había otros posibles compradores de dichas acciones, por lo que no cabe entender en esta vía penal, en la que rige el principio de Presunción de Inocencia, que el acusado se excediera en el ejercicio de sus facultades. Cabe destacar que queda acreditado por la documental que obra en autos que el querellante vendió sus acciones en Prepay por un euro (8000 acciones en dos paquetes de 4000 acciones a 0,50 euros a los trabajadores Feliciano y Lucio).

QUINTO.-Se imputa al Sr Alejandro la constitución de nuevos avales a favor de Prepay y se indica que en virtud de los acuerdos de noviembre de 2016 el Sr. Alejandro asumió el compromiso de llevar a cabo gestiones para liberar los avales prestados por Polar, por lo que no podía constituir nuevos avales.

De la documentación que obra en autos resulta que desde el año 2015 le entidad Caixabank había concedido a Prepay (antes Paninitech) una línea de avales en la que Polar y otras sociedades eran fiadoras. Consta que tras los acuerdos de noviembre de 2017 el acusado Alejandro formalizó nuevos avales. El acusado manifestó que no eran propiamente nuevos avales, sino que venían del inicio de la actividad y eran exigidos por las Administraciones Publicas en los contratos. El acusado Feliciano director financiero de Prepay indicó que no hubo nuevos avales ya que la línea de avales era la misma. Existen pues dudas al respecto sobre si se trataba de nuevos avales o renovación de los anteriores de Panini por el mantenimiento de contratos previamente suscritos por aquella. En cualquier caso, se estima que no ha quedado acreditado que la constitución de estos avales, conforme a una línea de avales ya existente desde 2015, haya causado perjuicio económico a Polar. Por tanto, se estima que esta actuación del acusado no se puede tipificar como constitutiva de delito de administración desleal que exige la acusación de perjuicio al patrimonio administrado, por lo que no tiene cabida los casos de simple puesta en peligro del patrimonio del administrado.

SEXTO.-Acto de conciliación promovido por Panini España SA y posterior demanda de Panini España contra Prepay y contra Polar.

Queda acreditado que el acusado Sr. Alejandro estuvo de acuerdo con las pretensiones de Pannini, en el sentido de que Prepay o Polar tenían que asumir la deuda de Pannini y que, sin embargo, el querellante, acudió al acto de conciliación mostrando su oposición, por lo que se celebró sin avenencia.

Queda acreditado también que el acusado, Sr. Alejandro, como administrador de Prepay y como administrador solidario de Polar se allanó a la demanda de Panini y que, posteriormente, en ejecución de sentencia, para la satisfacción de la deuda se embargó un crédito de Polar.

Se estima que dicha acción no es susceptible de ser calificada como constitutiva de delito de administración desleal, ya que el querellante sabía que Panini estaba dispuesta a la reclamación en vía judicial de la deuda, pues compareció al acto de conciliación y el acusado estaba facultado para allanarse y entendía que Polar, sociedad que le pertenece en un 50%, debía asumir una deuda que se generó cuando Polar y Prepay actuaban como grupo de empresas con el mismo personal objeto social, sede y trabajadores. No consta por tanto probado que el acusado quisiera implicar a Polar de forma injustificada o arbitraria, pues la deuda con Panini es anterior a los acuerdos de noviembre de 2016. Debe reiterarse que en el correo electrónico que le envía el Sr. José al Sr. Alejandro el 30 de mayo de 2017 el propio Sr. José reconoce la responsabilidad de Polar frente a Panini. Por otra parte, el hecho de que Panini en ejecución de sentencia embargara bienes de Polar y no de Prepay no es relevante, ya que ello no depende de la voluntad del acusado y además no consta que Prepay tuviera bienes para responder del pago de la deuda.

SEPTIMO.-Expediente de regulación de empleo que afectaría a los trabajadores de Prepay, que en virtud de los acuerdos de noviembre de 2017 pasaron de Polar a Prepay.

Estima el querellante que el expediente de regulación de empleo por motivos económicos (ERE) de Prepay, instado por el acusado Alejandro era un artificio y que el acusado instó a los trabajadores para que demandaran el cobro de las indemnizaciones por despido no solo a Prepay sino también a Polar.

Debe señalarse que el expediente de regulación de empleo fue aprobado por la autoridad laboral por lo que, salvo prueba en contrario, hay que partir que la situación económica de Prepay justificaba el ERE. Se alega por el querellado que las verificaciones de resultados negativos durante varios trimestres condujeron a tramitar el expediente de regulación de empleo para garantizar la continuidad de la empresa y poder seguir dando cumplimiento a los contratos suscritos, tanto con Panini España como con las empresas de trasporte público.

Por otra parte, se alega que los trabajadores que presentaron demanda contra Polar y contra Prepay habían sido trabajadores del grupo de empresas Polar y Prepay y así se entendió también por el acusado Alejandro, como quedó patente cuando llegó a un acuerdo en el proceso laboral, instado por los trabajadores, asesorados por su abogado. Como se ha señalado por la representación del acusado queda acreditado por la testifical practicada que los trabajadores de Polar a pesar de estar formalmente vinculados a Polar, realizaban su actividad indistintamente para Polar y para Prepay, siendo traspasados a Prepay con efectos el 1 de enero de 2017, sin que este traspaso significara una exoneración de responsabilidad por parte de Polar en el caso de un despido por causas objetivas con efectos de 31 de diciembre de 2017. Debe señalarse que cuando los trabajadores pasaron formalmente de Polar a Prepay no perdieron antigüedad, y así se reconoció en el acto del juicio.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores regula la sucesión de empresa y no queda acreditado que el acusado se excediera de sus facultades por considerar que los trabajadores afectados por el ERE tenían derecho a cobrar indemnizaciones por despido tanto respecto de Prepay como de Polar, que habían sido un grupo de empresas y los trabajadores habían trabajado para las dos de forma indistinta, como resulta de la prueba testifical de los trabajadores practicada en el acto del juicio.

OCTAVO.-Por consiguiente, por las razones anteriormente expuestas se estima que procede la libre absolución del acusado Alejandro del delito de administración desleal continuado que se le imputa.

NOVENO.-Procede igualmente la libre absolución del acusado Feliciano como cómplice de un delito de administración desleal, pues no ha quedado acreditado que colaborara en ninguna operación ilícita en connivencia con el acusado Alejandro. En efecto, si no se aprecia responsabilidad penal en el acusado Alejandro como autor de un delito de administración desleal, no es posible admitir la complicidad del acusado Feliciano en tal delito. Pero es que además de las grabaciones únicamente resulta que el Sr Feliciano informaba de lo que le habían dicho y emitía opiniones, sin que en ningún caso ejerciera presión sobre los trabajadores.

DÉCIMO.-Procede la libre absolución de la acusada Estefanía que no es juzgada al no haberse formulado acusación contra ella ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, que retiró la acusación en el acto del juicio.

UNDÉCIMO.-Procede declarar de oficio las costas del juicio, al dictarse sentencia absolutoria.

DUODÉCIMO.-No procede analizar la cuestión de imponer a la querellante las costas de la acusación particular por temeridad o mala fe, como se solicita por la representación de Alejandro, con la adhesión del letrado del Sr. Feliciano, ya que la petición de las defensas se realizó en trámite de informe y no en el trámite de conclusiones como sería procedente, lo que privó a la parte querellante de la oportunidad de hacer alegaciones frente a tal petición, por lo que imponerle las costas por temeridad o mala fe le causaría una clara indefensión. Por tanto, se estima que no procede examinar tal cuestión por haberse planteado de forma extemporánea, pues el momento procesal idóneo para hacerlo era el del trámite de conclusiones definitivas, si no se había solicitado antes en los escritos de acusación, lo que no es el caso.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Alejandro como autor de un delito continuado de administración desleal,que se le imputa por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

ABSOLVEMOS al acusado Feliciano como cómplice de un delito de administración desleal que se le imputa por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Estefanía que no es acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón dentro del plazo de diez contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.