Sentencia Penal Nº 1010/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1305/2003 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Juan Alberto y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Dña. Sonia Juárez Pérez y Dª. Beatriz María González Rivero, respectivamente.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21/2002-A, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha veintiocho de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

"HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara, que los acusados, Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Aurelio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en cinco sentencias, por delitos de falsedad y estafa, siendo las mas recientes firmes con fecha 3-Mayo-1997 y 14 Julio 1998, en unión de otros individuos no identificados y no juzgados en este procedimiento, se concertaron entre todos con el fin de obtener un beneficio ilícito, para cobrar eurocheques, que eran previamente sustraídos a ciudadanos en tránsito por España, y que los acusados u otras personas de las concertadas rellenaban con los datos de sus titulares o de personas distintas, reales o inexistentes, sirviéndose de tarjetas de identidad y de tarjetas de eurocheques, a las que habían colocado sus fotografías, oportunamente manipuladas, para hacerlas coincidir con características físicas del portador. En ejecución de este acuerdo, los acusados realizaron en concreto los siguientes hechos: -- Los días 10 y 21 de Diciembre de 1998, Aurelio , en compañía de otra persona de las concertadas y ahora no enjuiciada y de otras tres personas no identificadas, presentó tarjeta de identidad y de eurocheque a nombre de Enrique , en la que constaba su fotografía, en la sucursal de Banesto de Algodonales, cobrando un total de catorce eurocheques, que allí mismo rellenaron y firmaron, pertenecientes a los Bancos Sparkassen Furstenfeldbruck, BBL, Deutsche Bank, Royal Bank of Scoltland y Stabtsrarkasse Dortmund, percibiendo un total de 350.000 pesetas (2.103,54 euros).- -- Los mismos días antes mencionados, se presentó Aurelio , junto con dos personas del grupo, y con las mismas tarjetas de identidad y eurocheques, se presentaron en la sucursal de Banesto en Villamartín, rellenando, firmando y cobrando ocho eurocheques del Bank fur arbeit und Mirtschaft, Royal Bank of Scoltland, Sparkasse Furstenfeldbruck, Bank Brossel Lambert, Societe de Banque Suisse y Sparkasse Dortmund, por un importe total de 200.000 pesetas (1.202,02 euros). -- Los días cuatro, diez, quince, veintiuno y treinta de Diciembre de 1998, Aurelio con la tarjeta de identidad antes mencionada, y Juan Alberto con tarjeta de identidad a nombre de Jose Luis , en la que constaba su fotografía, y con eurocheques, en unión de otras personas no identificadas, se personaron en la sucursal de Banesto en Olvera, cobrando mediante el mencionado procedimiento diecisiete eurocheques de los Bancos Volsbank, Otseesparkasse Rostock, Kreiss Und Stadtsparkasse Sonthofen, Hambiurger Sparkasse, BBL, Royal Bank of Scoltland y Deutsche Bank, percibiendo un total de 475.000 (2.854,81 euros).- -- Los días 21 de Diciembre de 1998 y 23 de Febrero de 1999, Aurelio , con tarjeta de identidad y eurocheque a nombre de Ángel Daniel , en la que constaba su fotografía, y empleando el mismo método y en compañía de otra persona del grupo, entró en la sucursal de Bornos del Banco Central Hispanoamericano, cobrando ochos eurocheques del BBL, Hipovereinsbank y Sparkasse in Steimburg, por valor de 75.000 pesetas (450,76 euros) el primer día, mas no en el segundo día, en el que fue reconocido por empleados de la entidad bancaria, dándose a la fuga y dejando en el local dos tarjetas de identidad, cuatro tarjetas de crédito y cinco eurocheques.- -- Los días veintidós y veintitrés de Febrero de 1999 Aurelio , con la misma compañía y haciendo uso de los mismos documentos, se personó en la sucursal de Banesto en Ubrique y con once eurocheques de BBL, Hipoverinsbnak y Sparkasse In Steinburg, logró una suma de 275.000 pesetas (1.652,78 euros), así como en la sucursal de La Caixa en Ubrique, logrando cobrar seis eurocheques de los referidos bancos por un importe de 150.000 pesetas (901,52 euros), y si bien intentó lo mismo en la sucursal de La Caixa en Villamartín con tres eurocheques, no logró su propósito al sospechar los empleados del establecimiento de la autenticidad de los documentos. El acusado Juan Alberto fue detenido el nueve de Marzo de 1999 en la sucursal de La Caixa en Ubrique, cuando intentaba cobrar dos eurocheques de Citibank por importe de cincuenta mil pesetas, ocupándole los agentes de la Guardia Civil que lo detuvieron, tarjeta de identidad alemana y de crédito extendidas a nombre de Ildefonso , así como otro once eurocheques.- Aurelio fue detenido por agentes de la Policía Judicial en Arroyo de la Miel (Torremolinos), siéndole ocupados resguardos de operaciones bancarias efectuadas por él, utilizando identidades supuestas".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Aurelio y Juan Alberto , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa realizado mediante cheque, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia en el primero, a las siguientes penas: A Aurelio , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de doce euros, lo que hace un total de 3.600 euros, pagaderos en un plazo máximo de un año a partir de la firmeza de esta sentencia y con responsabilidad subsidiaria de ciento cincuenta días de privación de libertad para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de la mitad de las costas.- A Juan Alberto a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 3.240 euros, pagaderos en un plazo máximo de un año a partir de la firmeza de esta resolución y con responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de ciento treinta y cinco días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de la mitad de las costas.- Ambos acusados deberán hacer frente de manera solidaria a las siguientes indemnizaciones: a Banesto 7.813,16 euros, al Banco Central Hispano Americano 450,76 euros, y a La Caixa 901,52 euros.-... ".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Aurelio y Juan Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de la Ley, con base en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados consten los presupuestos fácticos de los actos típicos y de ejecución desarrollados por mi patrocinado, faltando todos y cada uno de los elementos de naturaleza objetiva y subjetiva fundamental para la tipificación de dichas figuras delictivas.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, art. 24.2, por cuanto del relato de los hechos probados por la Sentencia de instancia, no existe prueba concluyente y válida para enervar el principio de presunción de inocencia respecto de los delitos de estafa referidos a aquellos no cometidos por nuestro mandante, es decir, que no existe más prueba de comisión delictiva más que de los hechos referidos a la falta de estafa llevada a cabo por Juan Alberto en la entidad bancaria de Banesto en Olvera, consistente en fraude de 25.000 pesetas y los referidos al delito de estafa en grado de tentativa realizado en la entidad de la Caixa en Ubrique, donde fué detenido Juan Alberto . También por supuesto han quedado probados sendos delitos de falsedad en documento público.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulte contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.- Al mismo tiempo que por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECrim, al haber denegado una diligencia de prueba que, habiendo sido propuesta en tiempo y forma por esta parte, siendo pertinente.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.-

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 390.1º, 392, 248.º, 250.3º, 74 y 77 todos ellos del vigente Código Penal.- Dicha vulneración se produce al tipificarse la conducta de mi representado como delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa en su figura agravada.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la LECr.- Dicho quebrantamiento se produce al existir una manifiesta contradicción en los hechos probados.-

5.- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Fallo el día 10 de Septiembre de 2004, se dictó Auto de Prórroga por dos meses más.

Fundamentos

RECURSO DE Juan Alberto

PRIMERO.- El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara, por infracción de ley, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al "haberse calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito "contra la salud pública"".

Al haber sido condenado el recurrente como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa, contra cuya calificación jurídica se alza en este recurso, es evidente el error sufrido en su encabezamiento al hablar con carácter exclusivo de un delito "contra la salud pública".

Con independencia de ello, en el desarrollo del motivo se pone constantemente de relieve la falta de respeto a los hechos que en la sentencia se declaran como probados, al tratar de modificarse y sustituirse por los que el interesado considera que deberían constituir la narración fáctica.

Habida cuenta de la vía casacional empleada, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo ordenado por el artículo 884.3º de la propia Ley procesal. En contra de ello no cabe decir que lo que realmente se trató de alegar fué la presunción de inocencia, ya que este principio presuntivo es materia que se concreta en el siguiente punto.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- El correlativo, según acabamos de decir, tiene su sede en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso que nos ocupa, existen múltiples pruebas que desvirtúan ese principio presuntivo, entre las que podemos señalar: a) Las declaraciones de los empleados de las diversas entidades bancarias. b) Las declaraciones de los guardias civiles que investigaron los hechos y procedieron a la detención de los acusados. c) Las manifestaciones de los también componentes de ese Cuerpo que intervinieron en calidad de peritos. d) Las declaraciones de los propios encausados en cuanto reconocen su intervención en los hechos, aunque aleguen que esa intervención lo fué de manera individual y no conjunta. e) Sin embargo, esta intervención conjunta de una serie de personas y su previo acuerdo, se infiere de indicios tales como que fueron vistos por esos testigos actuar conjuntamente y también del hecho de que todos eran sudamericanos y realizaron sus acciones en la misma zona geográfica, la Sierra de Cádiz.

Toda la prueba inculpatoria fué valorada por la Sala sentenciadora con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, es decir, de forma racional, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se rechaza el motivo.

TERCERO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto, se basan todos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que figuran en autos.

Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.

Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal.

En el supuesto enjuiciado, se aprecia con claridad que la mayoría de los documentos que se señalan como base del error carecen de esa naturaleza documental requerida, bién por tratarse de pruebas puramente personales como son la declaración de testigos, bién por tratarse de actos puramente documentados como es el acta del juicio oral. Los otros documentos, que además se indican de manera difusa, no son de modo alguno literosuficientes y, en todo caso, ya fueron tenidos en cuenta por el Tribunal "a quo" al hacer la calificación jurídica de lo sucedido.

Finalmente hemos de indicar que dentro del motivo cuarto, en su enunciado, se denuncia quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento por haberse denegado prueba propuesta en tiempo y forma. No obstante ello, examinado el cuerpo y desarrollo del mismo, no se alega nada sobre esta cuestión "pro forma".

Se desestiman los tres últimos motivos.

RECURSO DE Aurelio

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 390.1, 392, 248.1º, 250.3º, 74 y 77 del Código Penal.

Considera el recurrente que es erróneo tipificar la conducta descrita en los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa, y ello por entender que se trata de un solo delito continuado de estafa en el que queda absorbida la conducta falsaria. También se dice que, en cualquier caso, fué erróneo también aplicar la figura agravada del artículo 250, 1º y 3º.

Esta cuestión es resuelta por la Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. A él nos remitimos, bastándonos aquí con citar en su apoyo las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio y 26 de julio de 2000, perfectamente aplicables al caso que aquí tratamos. Se viene a decir en ellas que este planteamiento es evidentemente complejo y que los modos de solucionarse se han contemplado bajo tres ópticas diferentes: o bién aplicando el subtipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal, que consumiría la falsedad documental, por considerarse inmersa en ese tipo penal; o bién considerando existente un concurso real entre el tipo básico de la estafa del artículo 249 y la propia falsedad; bién entendiendo que concurre un concurso instrumental entre el tipo agravado y la falsedad documental. Hay que partir, como primera interpretación, de la literalidad del indicado subtipo agravado (art. 250.1, 3º) cuando se dice que la agravación surgirá cuando el delito se realice "mediante cheque, pagarés, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", agravación que surge o tiene su raíz en la supresión del tipo de cheque en descubierto o sin fondos, calificándolos como medios para realizar la estafa cuando su entrega lo fuera como contrapartida engañosa para obtener la traslación patrimonial ilícita. Se dice también que para que se produjera el invocado "bis in idem" (como aquí también se hace), el tipo delictivo de referencia debería reducirse en todo caso a los supuestos en que la estafa se realiza mediante cheque falso o falsificado, y no aquellas otras conductas delictivas en las cuales puede producirse el engaño mediante un cheque sin fondos que, sin contener los elementos típicos de la falsedad documental, pueda servir de cobertura para la obtención del desplazamiento patrimonial mediante engaño, o lo que es lo mismo, el negocio cambiario ficticio a que alude el precepto no se tiene por qué identificar siempre por falsos, con relevancia penal autónoma. Lo cierto es que su empleo supone una mayor antijuridicidad de la acción y de ahí su agravación. En resumen, lo que es necesario es dotar de una especial protección a los instrumentos mercantiles de pago y crédito frente a su mal uso, lo que supone que la falsificación de dichos medios constituye un injusto distinto cuya punición en concurso con al tipo cualificado no conculca el principio "non bis in idem". Esta doctrina concluye por asegurar que nada dificulta apreciar un concurso instrumental entre la falsificación documental y el tipo cualificado de la estafa que se recoge en el tan mentado artículo 250. 1, 3º del Código Penal.

Aparte de todo ello, y según también se dice acertadamente, la jurisprudencia tradicional ha mantenido reiteradamente que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad por ser dos tipos penales compatibles, produciéndose un concurso de delitos, sin perjuicio de que en orden a su punición sea de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 de dicho texto. (Sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1.986, 6 de julio de 1.988, 25 de septiembre de 1.991y 8 de marzo de 1.993).

Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El correlativo se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir contradicción entre los hechos probados.

Para mantener esta alegación se razona que ciertas partes de la narración fáctica están en contradicción con lo manifestado en el fundamento de derecho cuarto.

Amén de que, de un examen detenido de la sentencia no se aprecia contradicción alguna digna de mención, olvida el recurrente que para poderse dar las contradicciones denunciadas, es imprescindible que las mismas se produzcan dentro del contexto de los hechos probados y no a extramuros de los mismos. Véase que el precepto contiene la exposición "entre ellos".

Se rechaza el motivo "pro forma".

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto pos las representaciones de los acusados Juan Alberto y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.