Sentencia Penal Nº 1010/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1283/2005 de 23 de Octubre de 2006

PRIMERO.- La Audiencia Provincial condenó, entre otras personas, al acusado José como autor de dos delitos de estafa agravada por uso de cheque, de los artículos 248.1º y 250.1º.3ª C.P . Y a la acusada María Dolores por este mismo delito y otro de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1º C.P ., imponiendo al primero la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios por cada uno de ellos; y a la segunda, la pena de ocho meses de prisión y multa de seis meses, también a razón de seis euros diarios por el delito de falsedad, y las mismas penas por el delito de estafa agravada.

Ello, como consecuencia de haberse declarado probado que habiendo llegado a poder del grupo de acusados un talonario de cheques propiedad de la entidad "Bingo Ciclista, S.A.", que se los repartieron entre aquéllos, los cuales eran amigos de la barriada de Can Pastilla, de manera que - siempre según el "factum"- José , ignorando si los rellenó por sí o por tercera persona a su instancia, el talón número 2.490.627 por importe de 1.200 euros y fecha 8 de julio y el talón 2.490.628 por valor de 3.000 euros y fecha 9 de julio, a sabiendas de su procedencia ilícita, los presentó al cobro aparentando ser el legítimo tenedor, haciendo suyo su importe y que respectivamente hizo efectivos el primero en la sucursal 5.250 del B.S.C.H. (Oficina Principal) y el segundo en la sita en la Plaza de España del mismo Banco.

Por su parte María Dolores , rellenó también por sí o por persona intermedia, el talón número 2.490.651, por valor de 5.000 euros, presentado por compensación bancaria por la Banca March de Can Pastilla el 16 de agosto.

SEGUNDO.- Esta última formula un primer motivo de casación contra la referida sentencia, que articula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en un documento bancario, cual es la libreta de ahorros, el cual acreditaría de manera indubitada que el abono en su cuenta, consecuencia del ingreso del cheque, tuvo lugar el día 16 de agosto y retrocedió el siguiente día 20 por devolución del cheque.

Argumenta la recurrente que por tratarse de un talón ingresado en cuenta, la mecánica bancaria establece un período de tres días hábiles desde el ingreso del talón, durante el cual es imposible poder disponer de su importe (16.08.02 a 20.08.02). Este período es el necesario para que el banco librado verifique la legitimidad y existencia de fondos para atender el pago del efecto y deniegue o dé su conformidad a la orden de pago.

Señala el motivo que en el presente caso, no se llegó a producir un traspaso efectivo de dinero a la cuenta de la acusada y no pudo en consecuencia extraer dinero alguno, no pudo producir perjuicio económico alguno en consecuencia, al no existir una disponibilidad ni siquiera potencial que implicara un desplazamiento patrimonial. Así resulta probado de la Documental, la Libreta de Banca March aportada. El mero ingreso del Talón no permitió hacer efectivo su importe, razón por la cual sostiene que debe calificarse el hecho como delito de estafa agravada en grado de tentativa.

El motivo viene apoyado por el Ministerio Fiscal, razonando también que el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa. La consumación se produce -y esto es doctrina reiteradísima y conocidísima- desde la posibilidad de disposición. Ahora bien, no puede afirmarse de manera concluyente esa disponibilidad pues, como argumenta la recurrente, el abono de un cheque en cuenta no permite disponer el importe habitualmente (salvo crédito por parte de la entidad bancaria que no parece existiese en este caso) hasta la efectividad mediante compensación, lo que, como evidencia el documento aportado por la recurrente, no se llegó a producir al ser devuelto el cheque ingresado antes de que la acusada hubiera podido tener la disponibilidad de su importe. Por tanto los hechos no han alcanzado el estadio de la consumación.

Siendo cierto lo que exponen recurrente y Fiscal, no lo es menos que la sentencia no ha impuesto pena de prisión que corresponde al delito en grado de consumación, pues siendo ésta de prisión de uno a seis años, la ha fijado en ocho meses, que es propia de la tentativa acabada (cual es el caso) al rebajar en un grado la pena señalada para el delito consumado, por lo que ésta quedaría en prisión de 6 a 12 meses, en cuyos límites se ha establecido la respuesta punitiva. Pero en cuanto a la pena de multa, el tipo consumado lo fija en seis a doce meses, por lo que debiéndose ésta rebajar en un grado, quedaría en la franja de 3 a 6 meses, por lo que la forma imperfecta de ejecución del delito aconseja establecer la pena de multa por debajo de los seis meses señalado en la sentencia, al no aparecer razones en la sentencia impugnada que permitan imponer la pena rebajada en su máxima extensión. Por ello, consideramos ajustada y proporcional a la comisión del hecho en grado de tentativa, la de cinco meses de multa con la misma cuota diaria que marca la resolución de instancia.

El motivo debe ser estimado, incorporándose al hecho probado el dato de que "[el ingreso el 16 de agosto del talón por 5.000 euros en su libreta de ahorros de la Banca Marx no fue disponible por la acuasda al haber sido devuelto el efecto el siguiente día 20, sin posibilidad de haberse hecho efectivo en todo o en parte]".

Consecuencia ineludible de esta alteración fáctica es que, habiendo sido devuelto el talón, anulándose el abono en cuenta, sin disposición efectiva o potencial de su importe, ninguna indemnización resulta procedente al no haberse ocasionado daño o perjuicio efectivo alguno.

La estimación del motivo exime del análisis del otro que conforma el recurso, en el que se postula, precisamente, la exclusión de la declaración de responsabilidad civil.

TERCERO.- Por su parte, el acusado José formula un primer motivo de casación que "se funda en el artículo 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 741 de la L.E.Cr . y el artículo 368 del Código Penal ", resultando incomprensible la cita del último precepto que nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, ni se menciona en la sentencia impugnada.

Dicho ésto, todo el desarrollo del motivo gira en torno a la alegación de que no hay prueba de cargo suficiente para establecer condena por los delitos de estafa, centrando la censura en que no puede tenerse como probado que José tuviera conocimiento de la procedencia ilegítima de los talones sustraídos.

El Tribunal a quo declara la concurrencia de este elemento interno que se desprende de la actuación misma del acusado y cuyas explicaciones justificativas no han sido creíbles por los jueces de instancia, los cuales razonan con lógica y racionalidad lo inverosímil de la versión ofrecida por el acusado y a tal fin argumenta la Sala de instancia que el recurrente, contradiciendo a lo que dijo Lázaro en fase sumarial, afirmó que éste era quien poseía los dos talones, que los había sustraído a su padre y aduciendo que había perdido la documentación, los rellenó yéndolos a cobrar él a cambio de 300 euros, motivado por su ludopatía, adicción que parece común en todos ellos. Incurrió en contradicciones porque en un primer momento dijo que eran tres los talones cobrados, cuando realmente sólo eran dos y no recibió los 300 euros cuando cobró el primero, sino 150 en cada ocasión. También resulta extraño tal remunerado favor, si había conocido casualmente a Lázaro el 4 de julio, en una parada de autobús, diciéndole ya que tenía talones para cobrar, pues resulta evidente que durante este lapso temporal, hubiese podido conseguir alguna documentación o haber realizado cualquier otra gestión para conseguirla, sin tener que abonar los 300 euros a cambio de su filiación, entrada y cobro en la oficina bancaria.

La presunción de inocencia del acusado sobre la concreta cuestión controvertida ha quedado desvirtuada por prueba de cargo indirecta, única posible para determinar este género de elementos anímicos, a través de un análisis racional y razonado de los datos indiciarios existentes de los que los juzgadores de instancias extraen su conclusión, la cual, en modo alguno puede tacharse de arbitraria, irracional o absurda.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo del art. 851.1º L.E.Cr ., al haberse insertado en el "factum" la expresión "a sabiendas de su procedencia ilegítima".

La censura carece de todo fundamento desde el momento en que si se hiciera caso omiso de la frase reseñada, el resto del relato histórico sería más que suficiente para inferir de los datos allí señalados la ilegítima posesión de los talones, y sin que, por otra parte, la expresión en cuestión haya permitido eludir al Tribunal a quo el expreso razonamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre dicho extremo, que, como ya se ha dicho, se desarrolla con rigor en el fundamento de derecho Segundo de la resolución aquí recurrida.

El motivo debe ser desestimado.