Sentencia Penal Nº 1010/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 162/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 162-2009

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 713/2008 (Juicio rápido)

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

SENTENCIA Nº 1010 / 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 30 de septiembre de 2009.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 162/2009 contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 713/2008 (Juicio rápido), interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de don Ángel Jesús .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2009 que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el día 27 de diciembre de 2008 Ángel Jesús mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la obra en construcción sita en la calle California número 17 de esta capital y con la intención de apoderarse de lo que de valor allí encontrara y después de saltar la pared que señalizaba la edificación y penetrar en su interior, fue sorprendido por un vigilante de seguridad, que al llamar su atención y decirle que abandonara la obra, sacó un cuchillo y le dijo que si no le dejaba llevarse lo que encontrase le mataba. El vigilante alertó a la Policía Nacional que compareció al lugar de los hechos y detuvo al acusado quien no ofreció resistencia alguna. Ocupado un cuchillo del mango de color azul y hoja de 7 cm., un cuchillo de mango de madera y hoja de ocho cm., una navaja de madera y una multiusos de mango de plástico negro así como diverso cableado de color blanco, grifo etc. de escaso valor".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Ángel Jesús , se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

Tercero.- Evacuado dicho trámite se elevaron los autos en ambos efectos a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección a la que por reparto correspondió, se registró y formó el correspondiente rollo de apelación y se pasó al Magistrado Ponente que por turno preestablecido correspondió para deliberación, votación y fallo. No estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 Madrid afirmando que existe una omisión incongruente entre el relato de los hechos probados y el fallo la sentencia, y que en su Fundamento Jurídico Primero la Magistrada sentenciadora manifiesta que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242,2 del Código Penal cometido en grado de tentativa, pero se le impone una condena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas. Se afirma que existe por lo tanto incongruencia en la totalidad de la sentencia estimando que el fallo fue objeto de un error ante el hecho probado y el Fundamento Jurídico aludido.

Quizás la posible incongruencia del fallo de la sentencia-que es evidente ante el fundamento jurídico respecto de la calificación de los hechos declarados probados (robo con violencia e intimidación) y ante el pronunciamiento del Fallo de la sentencia (robo con fuerza)-quizás hubiera podido ser subsanada planteando el Ministerio Fiscal una aclaración de la sentencia en los términos previstos en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y nos hubiera ayudado la Magistrada de instancia a determinar si el error material radica en el Fundamento Jurídico o en el Fallo.

Como el Ministerio Fiscal no ha planteado esta posibilidad de aclaración, resolveremos su recurso pero teniendo en cuenta todas las cuestiones planteadas por los distintos recursos de apelación interpuestos contra la misma sentencia, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado que plantea pretensiones contradictorias con las del Ministerio Fiscal.

2.- En el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Jesús se plantea una cuestión fáctica que va a tener relevancia para determinar la adecuación de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y por ello, relevante para poder estimar o no el recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

En este recurso de apelación interpuesto por don Ángel Jesús , al amparo del artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, afirmando que la prueba que sustenta el pronunciamiento de condena de don Ángel Jesús en absoluto reúne caracteres de prueba de cargo, ya que el testigo víctima del delito de robo con fuerza del que se acusaba a Ángel Jesús en ningún momento se vio amenazado, ya que como él mismo reconoció, en ningún momento se vio en peligro o amenazado por el acusado, destacando igualmente que el acusado no compareció al acto de plenario por lo que su declaración no puede ser sometida a contradicción y, por lo tanto, la sentencia solamente está basada en la declaración del único testigo, sin tener en cuenta la declaración vertida por el acusado en sede judicial, en concreto en el Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, habiendo negado los hechos y afirmando que entró en las obras de la calle California número 17 de Madrid a dormir y que vive en la calle, no tiene domicilio conocido.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado don Ángel Jesús "acudió a la obra en construcción sita en la calle California nº 17 de esta capital y con intención de apoderarse de lo que de valor allí encontrara, después de saltar la pared que señalizaba la edificación y penetrar en su interior, fue sorprendido por un vigilante de seguridad que al llamar su atención y decirle que abandonara la obra, sacó un cuchillo y le dijo que si no le dejaban llevarse lo que encontrase la mataba...".

La Magistrada del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242,2 del Código Penal , cometido en grado de tentativa, razonando que "al haberse producido la sustracción de bienes muebles de ajena pertenencia, de lo que de valor encontrarse en la obra, por el procedimiento de utilizar la escala para acceder a la obra y utilizar un cuchillo para impedir que el vigilante impidiese la comisión del acto delictivo, para ello exhibió un cuchillo y le dijo al vigilante que si no le dejaba llevar sus efectos sustraídos le mataba, efectos de los que no pudo disponer".

4.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

5.- El hecho de que el acusado no compareciera al acto de juicio oral no afecta a la consistencia procesal de las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, ya que consta la citación a juicio de don Ángel Jesús realizada en el propio Juzgado de Instrucción cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, por lo que fue una decisión personal no asistir a juicio renunciando a dar su versión exculpatoria, sin que pueda tomarse en consideración la declaración vertida por don Ángel Jesús en fase de instrucción por no ser una declaración vertida en el acto de juicio oral.

El Abogado de la defensa de don Ángel Jesús no se opuso a la celebración del juicio oral en ausencia del acusado tras así solicitarlo el Ministerio Fiscal.

La pena que se solicitaba por el Ministerio Fiscal no sobrepasaba los dos años de pena de privación de libertad, por lo que el juicio oral se celebró validamente conforme dispone el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6.- A la vista de la grabación del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid el día 12 de enero de 2009 y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a)Don Ezequias manifestó en el acto de juicio oral que "había una casa vieja que está pendiente de demolición... este señor ha entrado dentro de la casa para robar chatarra, cobre, aluminio, lo que sea... El techo está tirado, para no poder entrar nadie para dormir... pero para poder coger las cosas que hay en la casa se puede... le encontré sobre las tres y pico de la tarde y le pregunto qué es lo que estaba haciendo, primero se escondía y yo como escuché ruido estaba seguro de que había alguien dentro, le estuve esperando en la escalera y cuando me ha visto, como yo soy rumano y veo que él era también rumano, le dije que se fuera, que no podía coger nada, que no cogiera nada... Sacó un cuchillo de unos 15 o 20 centímetros y me dijo que si no le dejaba llevarse todo lo que había dentro de la casa me iba a matar, y esto me lo estaba diciendo estando yo en la calle y él dentro de la casa... yo le dije que no se podía llevar nada y que saliera a la calle, que iba a llamar a la policía, y él me dijo que le daba igual, que te mato a ti y a la policía... Llamé a la policía... llegó la policía, no encontró el cuchillo grande pero encontró otros cuchillos más pequeñitos... No llegó a llevarse nada de la obra, había quitado cables, cobre,... La policía recuperó todo... Como yo estaba en la calle y él estaba dentro no me sentí amenazado, ya que me daba tiempo para llamar a la Policía, para irme y ponerme en sitio más seguro... A la vivienda se podía acceder sin ningún tipo de problema, hay un tabique de 2 metros... El tabique había que saltarlo pero él tenía una escalera... no llegó a llevarse nada, la policía le detuvo...".

b)El funcionario de Policía Nacional nº NUM000 manifestó en el acto de juicio oral que "vimos al vigilante de seguridad de la obra, nos da indicaciones de que una persona le ha amenazado y se ha metido en una casa y que le retiró una escalera para que no pudiera salir hasta que llegásemos nosotros... cuando ya tenemos localizada a esta persona, desde fuera, le solicitamos que salga y esta persona sale... procedimos entonces al cacheo... llevaba una navaja y unos cuchillos... recuperamos los cables y los materiales que había intentado sustraer...".

c)El funcionario de Policía Nacional nº NUM001 manifestó en el acto de juicio oral que "cuando recibimos la llamada llegamos, el testigo nos manifiesta que había sido amenazado por una persona la cual se había colado en la obra y quería llevarse cables... que le dijo que abandonase ese sitio y le amenazó y le dijo que no podía llevarse nada y le amenazó... que se encontraba en una vivienda que estaba medio en ruinas y le pedimos a esta persona que saliese... él arrojó los cables y luego salió por sus propios medios afuera... En el cacheo le ocupamos los cuchillos y la navaja que presentamos y procedimos a su detención... para salir tuvo que saltar una pared... una vez que nosotros llegamos él salió por sus propios medios y no se resistió... El detenido no manifestó que se encontrara allí para dormir sino que era para llevarse cables...".

7.- Debemos valorar que la descripción que de los hechos realiza el testigo don Ezequias -que sacó un cuchillo de 15 o 20 centímetros y que le dijo que si no le dejaba llevarse las cosas le mataría- extremo que se declara probado en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida, pone en evidencia una conducta del acusado intimidatoria hacia el vigilante de seguridad al objeto de asegurar el apoderamiento de la cosa, configurándose así la intimidación sobrevenida que precisamente describe el párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal que hace referencia a la utilización de medios peligrosos que se utilicen bien para cometer el delito o bien "para proteger la huida", circunstancia que es precisamente la que consideramos que se produce en los hechos enjuiciados.

Por lo tanto consideramos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación y que deben ser calificados conforme al artículo 242.2 del Código Penal ante la utilización de arma o medio peligroso, el cuchillo descrito por el vigilante de seguridad, aunque posteriormente no se encontrara tal cuchillo pero sí otros, además de una navaja, siendo perfectamente posible que el acusado lo hiciera desaparecer durante el tiempo que estuvo en el interior de la obra.

8.- No obstante la calificación no debe detenerse en este apartado.

Tal como manifiesta el Abogado recurrente, el testigo don Ezequias a sus preguntas reconoce que no se sintió intimidado por el acusado ya que como el acusado estaba dentro de la casa podía marcharse sin riesgo para la vida.

En primer lugar consideramos que la acción típica de intimidación la constituye la conducta realizada por el acusado - amenazando de muerte con un cuchillo en la mano- que causa temor de forma objetiva o general a cualquier persona, con independencia del sentimiento subjetivo de la víctima.

Pero no obstante este sentimiento de la víctima puede valorarse para calibrar la intensidad de la intimidación ejercida por el acusado en su acción.

A la vista del anterior material fáctico consideramos que sin perjuicio de que existieron unas amenazas proferidas por el acusado contra el vigilante de seguridad don Ezequias , dichas amenazas se producen cuando el acusado se encuentra en el interior de la casa y el vigilante de seguridad se encontraba al otro lado de una pared o valla de dos metros de altura, y para poder llevar a la práctica el mal objeto de amenaza, la posible actuación agresiva del acusado contra el vigilante de seguridad, el acusado tenía que saltar la pared -pues el vigilante de seguridad había quitado la escalera por la que al parecer saltó la pared el acusado, dato confirmado por los funcionarios de Policía Nacional-, por lo que las amenazas proferidas al vigilante de seguridad, con independencia que se realizaran con un cuchillo de 15 o 20 centímetros - de ahí nuestra tipificación conforme al artículo 242.2 del Código Penal -, entendemos que configuran una intimidación de menor entidad, también prevista en el artículo 242 pero en su apartado 3 , que entendemos adecua la respuesta penal a la gravedad de los hechos enjuiciados que se inician como un simple robo con fuerza y terminan como un robo con intimidación, pero de escasa trascendencia intimidatoria a la vista de cómo transcurren los hechos.

9.- El Tribunal Supremo en relación al párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal establece la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 1396/1997 de 21 de noviembre . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido):

«El párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal de 1995 dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad...

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso».

10.- A la vista de la nueva calificación de los hechos conforme al delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.3 del Código Penal supone la pena de prisión de uno a dos años, y reducida la pena en un grado por estar ejecutado el delito en grado de tentativa, llegamos a la pena de seis meses de prisión.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2009.

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús mediante escrito presentado en fecha 4 de febrero de 2009 y en consecuencia,

CONDENAMOS a don Ángel Jesús como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad del artículo 242.3 del Código Penal , cometido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-