Sentencia Penal Nº 1010/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2/2014 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0000136

Procedimiento Abreviado 2/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 8008/2008

S E N T E N C I A Nº 1010/2015

Señorías Ilustrísimas:

Presidenta

Doña CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

Dª. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 21 de Diciembre de 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A/DP 8008/2008, Rollo de Sala nº 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un delito de apropiación indebida y estafa, siendo acusada Lina de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Paz Iglesias Escalera , la Acusación particular en nombre del SITCPLA (Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas), ejercida por el Letrado Don Jesús M. Puente Rodríguez y dicha acusada, defendida por el Letrado Don Carlos Saiz Diaz. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL, consideró que los hechos acaecidos no eran constitutivos de delito, por lo que solicitó la absolución de la acusada.

SEGUNDO.-Por su parte, la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250 y 74 CP y, alternativamente, de un delito continuado de estafa del artículo 250.1. 6 CP , en relación con el artículo 74 CP , con las penas e indemnización recogidas en su escrito de conclusiones.

TERCERO.-La defensa de la acusada, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida, y, subsidiariamente, para el caso de que se dictara una sentencia de condena, que se le aplicara la atenuante de dilaciones indebidas.

Probado y así se declara que: La acusada Lina , cuyos datos constan en la causa, ostentó la Presidencia del SITCPLA (Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas) entre los años 1990 al 2007.

En concreto, durante los años 2004 a 2007 percibió diversas cantidades por días de gestión sindical y por representación, conceptos a los que según los Estatutos tenía derecho y venía siendo aceptado sin oposición.

No ha quedado acreditado, ni las cantidades realmente percibidas ni que fueran indebidas o excesivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de los delitos de apropiación indebida o estafa imputados por la acusación particular a la acusada.

SEGUNDO.-

Apropiación indebida

El delito previsto en el artículo 252 CP , cuando sucedieron los hechos objetos de este juicio, (hoy , art.253 CP ), tal como dijera la STS nº 380/2013 de fecha 26/04/2013 , incluye: ' dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ) .

En el presente caso, como puso de manifiesto el Letrado de la acusación particular, se pretende la aplicación de la segunda de las modalidades referidas pues resulta patente que no concurre la primera o modalidad clásica de la apropiación indebida.

Y así se pronuncia la STS nº 282/2012, de fecha 28/03/2012 , al recordar que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , dar al dinero recibido de un tercero, un destino diferente a 'lo que se entrega con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.'

En la conducta de 'distracción' apuntada, no se da el destino convenido, al dinero u objeto entregado, por quien le correspondía hacerlo ( SSTS núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

'El elemento subjetivo -concluye la STS 28-3-2012 - no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)'

B) En el presente caso, no es que no concurre ese 'dolo de apropiación', conocido como rem sibi habendi,es que ni siquiera cabe hablar de deslealtad porque no ha resultado acreditado que la acusada dispusiera de fondos, a los que no tenía derecho ni que haya dado un destino distinto al que correspondía.

Que el Sindicato recibía fondos, de las cuotas de sus miembros, no es discutible pero tampoco lo es, que la Presidenta (la acusada) y los miembros de la Junta directiva, disponían de los mismos, al percibir derechos por gestión sindical y por gastos de representación.

Las cantidades a percibir, se hacían con un protocolo consistente en que se expedían cheques que requerían llevar dos firmas: la del Tesorero y la de la Presidenta, estableciéndose en el art.43 de los Estatutos del sindicato que quien ostentaba la capacidad de administración, era el tesorero.

Tal proceder, estaba amparado en el art.37 de los Estatutos y se ha seguido durante muchos años, sin que se haya acreditado que las cantidades recibidas por la acusada no fueran debidas, dada la dedicación de ésta, al sindicato y los gastos y compensaciones que, en buena lógica, eso debía suponer

Dicha carga, le correspondía a la acusación que tenía un cometido tan simple, en lo jurídico, como probablemente difícil en el terreno fáctico: presentar al Tribunal las cantidades que le correspondía y las que percibió. Cosa que no ha hecho y por tanto, no cabe considerar cometido el delito de apropiación indebida del que se le acusaba.

El Ministerio Fiscal, cuyas cantidades recogidas en su escrito de conclusiones no coincidían con las reflejadas por la acusación particular, estimó que podría haber 'excesos' en lo percibido pero sin que lo probara, lo que en su caso, llevaría a una reclamación civil , que igualmente se enfrentaría a las debidas probanzas

TERCERO.-

Estafa

A) El delito de estafa, en su subtipo agravado de 'especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación' , requiere, según lo que la jurisprudencia ha venido estableciendo que suponga una cifra superior a los 36.000 euros, así SSTS 1019/2006, de 16 de octubre , 1245/2006, de 17 de noviembre , 548/2007, de 12 de junio y 1014/2009, de 27 de octubre .

Dicho importe, se ha objetivado en la redacción actual, contenida en el art. 250 1 5º CP , según la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, en más de 50.000 euros.

Pero para su aplicación, conviene recordar que han de darse los siguientes los requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Un error esencial en el sujeto pasivo,, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Siendo la clave del delito, conforme a la notoria doctrina existente, la existencia de un engaño bastante , consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende , y es causal, cuandodicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno subjetivo y otro objetivo:

'En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado, tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima'

Quedarían fuera de la conducta delictiva, los engaños burdos o insuficientes, en los que el perjuicio económico se produce cuando el sujeto pasivo no ha actuado con la mínima desconfianza exigible ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

O lo que es lo mismo, no cabe reputar estafa , como dijera la STS 928/2005, de 11 de julio , en los casos en que se produce 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia (que) excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

B) En el presente caso, ni siquiera se ha intentado por la acusación particular, desarrollar la concurrencia de los indicados elementos del delito de estafa.

Consecuentemente, no sabemos a qué 'error' fruto de un engaño previo, se habría sumido al sindicato, que conocía por las Asambleas anuales, las cuentas del mismo y sus miembros tenían la posibilidad de examinarlas y de pedir explicaciones a la Junta directiva.

La acusación particular, en el trámite de informe, sostuvo que las cifras percibidas por la Presidenta no encajaban pues habría cobrado mucho más de lo que le correspondía, pero como dijimos respecto al delito de apropiación indebida, también imputado a la misma, no se ha acreditado dicho extremo ni por tanto el engaño, ahora imputado, entre otras cosas, porque tenemos dudas de que haya existido.

Discrepar sobre las compensaciones debidas a la dedicación de la acusada -algún testigo habló de que estaba a disposición del Sindicato las 24 horas del día sobre los 360 días del año, incluidos vacaciones y periodos de baja por enfermedad -, es una cosa. Estimar que tales diferencias, de existir y probarse su cuantía, constituye el engaño a que se refiere el delito de estafa, es otra cosa bien distinta.

Piénsese que la jurisprudencia identifica engaño con 'maquinación fraudulenta' y aquí no se ha planteado siquiera, cosa semejante.

CUARTO.-En consecuencia, ha de prevalecer el derecho de presunción de inocencia de la acusada, previsto en el art.24.2 CE .

A) Al respecto, cabe recordar que como dijera la STS 8-4-14 RC 1623/2013 , conforme a una reiterada doctrina de dicha Sala ,el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige comprobar si existe : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, es decir, con respeto de las garantías que en materia de prueba, demanda el derecho a un 'juicio justo' y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, de modo claro, evidente y suficiente.

Por su parte, en la STS nº 1069/2007, de 28 de diciembre , se recogió la doctrina de que :'.. La presunción de inocencia... exige, como legitimación de la condena, que objetivamente no puedan tomarse en consideración dudas razonables sobre la verdad del hecho imputado'

En consecuencia, tanto si las pruebas no sirven para acreditar la comisión del delito o delitos imputados, como si cumpliendo todos los requisitos, arrojan dudas al órgano de enjuiciamiento, por el principio in dubio pro reo, debe dictarse, igualmente, una sentencia absolutoria.

B) Y este es el caso, ya que al no existir una certeza objetiva de que se hayan producido los delitos atribuidos a la acusada, pues este tribunal, una vez celebrado el juicio y tras deliberar conforme establece el art.741 LECrim , alberga dudas razonables al respecto, estima no enervado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada y debe optar, por la solución más beneficiosa para la misma, que es su absolución.

En efecto, la abundante prueba practicada no ha servido para acreditar las acusaciones dada la endeblez de la prueba.

Basten, al respecto, estos dos datos:

A pesar de tratarse de un cargo gratuito, se ha admitido por todos los deponentes que la Presidenta y el resto de la Junta , percibían dos clases de cantidades por ser miembros del Sindicato: derechos de gestión sindical, al parecer una cantidad diaria por asistencia a las reuniones y gastos de representación, a modo de dietas, para cubrir otros gastos como comidas, reuniones, transportes, etc

La defensa ha negado cualquier validez a los documentos presentados con la querella, por no estar firmados unos, por estar corregidos con tipex otros, por contener tachaduras y, sobre todo, por no acreditarse su autenticidad por no haberse probado que fueran documentos oficiales y que estuvieran debidamente custodiados.

Por otro lado, no consta que haya existido una auditoría sobre la contabilidad del sindicato y no ha comparecido perito ninguno a dar explicaciones sobre la misma, más allá de Basilio que llevaba la contabilidad externa del sindicato y que manifestó que se limitaba a hacer los apuntes contables con la documentación que le facilitaban, que las dietas se reflejaban con una cantidad global y que a veces los documentos no venían correctamente firmados. Aclaraciones, que evidentemente, no sirven para imputar ninguna apropiación o estafa a la acusada.

En consecuencia, la percepción de tales cantidades, era algo legal y que se producía de modo general, para los beneficiarios de las mismas. Pero no se ha acreditado cuánto correspondió percibir a la acusada durante el periodo objeto de la acusación y en consecuencia, cuál sería la diferencia que indebidamente habría percibido.

Procede, por ello, no considerar enervado su derecho de presunción de inocencia consagrado en el art.24.2 CE y debemos, por tanto, dictar una sentencia absolutoria.

QUINTO.-Dado que no se considera la comisión de los delitos objeto de acusación, no cabe atribuir autoría, ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni imponer penas ni fijar indemnizaciones.

S EXTO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que al haberse absuelto a la acusada , procede que cada parte soporte las suyas propias, y las comunes que pudieran existir, las abonen por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lina cuyos datos ya constan, de los delitos que le atribuía la acusación particular.

Cada parte, abonará sus respectivas costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La presente sentencia ha sido publicada y leída, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.