Sentencia Penal Nº 1012/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 114/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 114/2011

Juicio Oral n.º 29/2011

Juzgado Penal n.º 34 Madrid

S E N T E N C I A n.º1012/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 5 de octubre de 2011.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el acusado Faustino contra la Sentencia n.º 36 de 02-03-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 34 de Madrid .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Monserrat Gómez Bermúdez, colegiado/a n.º 53.816

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" Resulta probado y así se declara que, el acusado Faustino , fue detenido sobre las 23,20 horas del día 12 de diciembre de 2008, por funcionarios de Policía Nacional pertenecientes a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , cuando se encontraba dando gritos en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, domicilio de su compañera sentimental Manuela a la que intentaba llamar, y respecto de la cual tenía en vigor una orden de alejamiento y prohibición hasta la conclusión del procedimiento dictada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid en auto de 8 de diciembre de 2008 , ratificado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, el 9 de diciembre de 2008, y cuya copia de la notificación aparece al folio 36 de las actuaciones ".

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

" Debo condenar y condeno al acusado Faustino , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas ."

III. El apelante interesó la revocación de la sentencia apelada y que se dictara otra absolutoria. Alternativamente, concurriría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alcoholismo, como eximente completa o incompleta, o como atenuante, o atenuante analógica. De forma subsidiaria solicita la pena mínima de seis meses de prisión.

IV. El Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, y se añade al final un último párrafo del siguiente tenor:

" El acusado se hallaba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, con motivo de su problemática con las mismas, que mermaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas. "

Fundamentos

PRIMERO .- Tres son los motivos de impugnación.

I. Por quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 468 CP , aunque lo nombre por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

Con carácter previo debemos recordar al recurrente que está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Aclarado esto, los aumentos de este motivo son bien sencillos. Tras exponer los requisitos del tipo delictivo del quebrantamiento de medida (con cita de la sentencia de 06-06-2010 de esta APM, pero sin concretar sección alguna), esgrime que no concurre el elemento subjetivo del injusto en tanto que aun notificada la medida no así el alcance de ésta, y las causas de su incumplimiento. O sea, no consta acreditado que fuera consciente por el hecho de que figure la notificación pues ello no implica que se le haya explicado y haya comprendido el alcance de la misma.

Tesis, sin embargo, que la Sala no puede aceptar.

En efecto, se trata de un razonamiento simplista y con absoluta falta de rigor. Y, ello por dos razones.

La primera, porque obra en las actuaciones el testimonio del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, diligencias previas 7446/2008, acompañando al auto quebrantado, y, al folio 36, la notificación personal del mismo al recurrente practicada el día 08- 12-2008 por el Secretario Judicial, en la que de forma expresa se hizo constar que se le hacía saber que el incumplimiento de las medidas cautelares impuestas podían constituir un delito de quebrantamiento, y que la vigencia de tal medida comenzaba a partir de ese mismo día.

Y, la segunda, porque se está formulando la concurrencia del error contemplado en el art. 14 CP , cuando no consta que en su escrito de defensa hubiera plasmado tal posibilidad, que elevado a definitivas, ni siquiera la añadió como alternativa. Razones más que suficientes para rechazar a priori tal petición.

No obstante, al respecto es preciso señalar que reiterada y pacífica jurisprudencia ante la figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 [( artículo 6 bis, a) del anterior Código )], ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética:

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito.

En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla».

En el caso enjuiciado no se ha probado de forma alguna por quien correspondía la existencia del error, y mucho menos la del error invencible, pues por prueba no podemos entender el simple enunciado de su existencia.

Además, el error de prohibición, como creencia errónea de obrar lícitamente, debe analizarse desde la perspectiva psicológica y cultural de la persona, atendiendo también a las posibilidades de recibir, o haber recibido, informaciones o asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción.

A mayor abundamiento, tampoco puede invocarse el error de prohibición en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( STS 6/10/99 , entre otras), pues resulta claro que en el contexto sociocultural en el que nos desenvolvemos el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta descrita es ciertamente universal, sin que hayan alegado eventuales circunstancias personales que obliguen a entender lo contrario.

En este sentido ha de excluirse el error de prohibición cuando se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 11/10/96 ) como ocurre en el presente caso.

Así es. El tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ( STS 778/2010, 01-12 ).

Es claro pues que apelante actúo con dolo. En efecto. Conocía el mandato judicial que le impedía aproximarse a su exmujer y a su domicilio, y las consecuencias de su incumplimiento, y no obstante ello realizó la conducta prohibida.

Cuestión distinta, e irrelevante, es que el recurrente no sea persona conocedora del Derecho y no supiera en qué concreta figura penal corresponde incardinar una actuación que, obviamente, conocía como delictiva.

Dicho lo cual, se desestima este motivo de impugnación.

II. También por quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alcoholismo, como eximente completa o incompleta, o como atenuante, o atenuante analógica.

Señala que los agentes del CNP actuantes el día de los hechos enjuiciados, manifestaron que el apelante estaba bajo los efectos del alcohol, teniendo un problema de alcoholemia, lo que así plasmara en la sentencia el juzgador de instancia. Problema que se refleja por el hecho de acudir el día de la celebración del acto del juicio oral a otro juzgado.

Tiene en parte razón el recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 , en cuanto a la eximente 2ª del artículo 20 del Código Penal relativa a la intoxicación por la ingesta de bebidas alcohólicas, ha venido a señalar cuanto sigue:

"La Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras muchas, de 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 - elaboró en el pasado una matizada doctrina, sobre la base del anterior CP, que sigue siendo sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente CP/1995. En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP , cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP cuando la embriaguez no impida pero dificulte deforma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el núm. 6º del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal de 1995 ."

Siendo esto así, se ha podido comprobar las declaraciones testificales de los agentes actuantes del CNP NUM000 y NUM001 tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del acto del juicio oral.

El primero, a preguntas de la defensa, contestó que es una persona que bebe habitualmente. Su compañero dijo que estaba bajo los efectos del alcohol y muy agresivo.

En aplicación de lo anterior con los datos obrantes en la causa, sólo cabe apreciar pues la concurrencia de la atenuante analógica por la ingesta de bebidas alcohólicas del artículo 21.7 vigente por LO 5/2010, con relación al 2 y al artículo 20.2, del CP . Así es. No consta que el apelante tuviera gravemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas en el momento en el que ocurrieron los hechos delictivos.

Lo expuesto conlleva la estimación de este motivo, y del siguiente, y por ello la revocación parcial de la sentencia de instancia a los efectos de apreciar la concurrencia de la expresada atenuante analógica, e imponer la pena mínima de seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

III. Por quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico por falta de motivación en la imposición de la pena de nueve meses, cuando la mínima es de seis meses.

La estimación del anterior motivo para imponer la pena de seis meses prisión, hace innecesario entrar en el fondo del análisis de este motivo.

SEGUNDO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el acusado Faustino contra la Sentencia n.º 36 de 02-03- 2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 34 de Madrid por la que se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, condena que por consiguiente revocamos parcialmente en los siguientes términos:

- Se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de alcoholismo.

- Se impone la pena de seis meses de prisión.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.