Sentencia Penal Nº 1012/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 371/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 371/2011

JUICIO ORAL Nº 60/2011 (Juicio Rápido)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

SENTENCIA Nº1012/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. Angela Ascensión Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa Garcia Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 12 de diciembre de 2011

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral nº 60/2011 (Juicio Rápido), habiendo sido partes, de un lado como apelante Antonio , y de otro como apelados Violeta y el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 6 de junio

de 2011, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ." Ha quedado probado y así se declara que mediante Sentencia firme de 14 de abril de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Valdemoro, en el procedimeiton Diligencias Urgente nº 70/11 , Antonio fue condenado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del Art. 171.4 del CP a las penas, entre otras, de cuatro meses de prisión así como a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a su ex.pareja Violeta , de su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de dos años. Dicha resolución, declarada firme en dicha fecha, le fue debidamente notificada al acusado el mismo día de su dictado, habiéndosele hecho los apercibimientos legales oportunos; en concreto, fue expresamente requerido para que se abstuviera de realizar cualquier acto que supusiera infraciión de dicha pena.

A pesar de ellos, sobre las 06:49 horas del día 8 de mayo de 2011 Antonio , a sabiendas de que vulneraba la anterior pena, remitió desde su teléfono móvil con número NUM000 , a través de la aplicación Whatsapp al teléfono móvil de Violeta un mensaje de texto con el contenido "Lo siento y si quiere j vaya a la cárcel voy"."

FALLO: ."QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el Art. 468.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Antonio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnaron el mismo Violeta y el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Garcia Quesada

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante articula el primero de los motivos de su recurso alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", alegando al propio tiempo el error que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba, reiterando el apelante, por la vía de dicho motivo, la versión de los hechos que expuso su patrocinado en el acto del plenario, versión que entiende debe prevalecer sobre la conclusión alcanzada por el Juzgador respecto de la forma en que tuvieron lugar los hechos.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado ( arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000).

En el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto de la hoy apelante como de los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

El Juzgador de Instancia funda su convicción en la declaración de la denunciante y la constancia de la existencia del mensaje en el móvil de la misma por virtud de la diligencia obrante al folio 82 de las actuaciones.

No niega el recurrente la existencia de la orden de alejamiento, que conocía en todo su significado, según su propia manifestación, y no cuestiona la existencia del mensaje en el móvil de la denunciante. Cuestiona que hubiera podido quedar acreditado que fuera su patrocinado el autor del mensaje en cuestión, afirmando que en el acto del Juicio Oral demostró que él mismo había extraviado el teléfono móvil, dándole por ello de baja al día siguiente de la ocurrencia de los hechos.

La Sala ha examinado las actuaciones y visto la grabación digital del acto del plenario, y ha llegado a la conclusión de la corrección de la inferencia contenida en la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de autoría del acusado se refiere.

Efectivamente el acusado ha manifestado que había perdido el móvil, por lo cual cualquier otra persona pudo haber hecho uso del mismo y haber enviado a la denunciante el mensaje por el que se le imputa el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha recaído sentencia de condena.

Afirma el recurrente que cabe la posibilidad de que alguien, no dice quien, amigo del recurrente o de la denunciante, hubiera sustraído su móvil y enviado el mensaje, para gastar una broma. Tal posibilidad carece sin embargo de toda lógica, máxime teniendo en cuenta las consecuencias que de ello se derivan para el recurrente, por lo que, de haber sido una broma gastada por un amigo, una vez conocidas las consecuencias, hubiera hecho alguna manifestación al respecto, lo que no consta que hubiera ocurrido. Además también manifestó en el Juicio, como lo había hecho ante el Instructor, que no sabía si le habían robado o había perdido el teléfono, por lo que no presentó denuncia. Y consta efectivamente que se dio de baja la línea, pero ello puede obedecer a múltiples motivos, incluso el intentar ocultar la acción realizada. Además, tal y como se recoge en la resolución impugnada, resulta harto improbable que un tercero decidiera remitir el mensaje a las denunciante, en los términos en que el mismo está redactado, que se corresponde con las relaciones y las incidencias judiciales existentes entre ambos, que no son evidentemente de la incumbencia de terceros.

En definitiva, el recurrente no ofrece una explicación alternativa plausible al rigor del juicio lógico contenido en la sentencia, por lo que el alegado error no puede ser estimado, ya que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia se corresponden con la materialidad de las pruebas practicadas y las consecuencias plasmadas en la resolución corresponden a un razonamiento lógico, acorde con las normas de la razón y de la experiencia, y no deben por ello ser rectificadas en esta alzada.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado y la misma ha sido correctamente valorada.

SEGUNDO .- En el segundo de los motivos denuncia el recurrente la infracción del artículo 468 del Código Penal , por entender que no concurre el necesario elemento de la voluntariedad de la acción, en el sentido de lesionar o vulnerar la paz de la denunciante o de crearle algún tipo de peligro con su acción.

El motivo tampoco puede prosperar.

El delito por el que ha recaído condena es uno de quebrantamiento de medida cautelar, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre ( y ) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal .

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículo 118 de la Constitución y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Resulta pues por ello que, atendidos los argumentos vertidos en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada, concurre el elemento subjetivo del delito consistente en el conocimiento y conciencia de la voluntad de incumplir la orden, con independencia de que el escaso contenido amenazante del mensaje lleve a la Juzgadora a quilatar la pena en el modo que se refleja en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

La prohibición afectaba a cualquier tipo de comunicación, que es la actividad prohibida, independientemente de que el contenido del mensaje que no estaba autorizado a remitir, pudiera afectar de forma más severa a los bienes jurídicos de la víctima de los hechos.

TERCERO .- El tercer motivo se enuncia por infracción de los principios inspiradores del Derecho Penal como el de Intervención mínima y principio de proporcionalidad.

Y ello con fundamento a considerar el apelante no ser de aplicación al presente caso el tipo penal del quebrantamiento de condena que ha llevado al Juzgador de instancia al dictado del pronunciamiento condenatorio, motivando su alegación en el hecho de que la perjudicada, afectada por la medida de alejamiento, no ha demostrado con su actitud ningún temor por el mensaje recibido, y que en consecuencia, debería ser de aplicación la tesis contenida en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 26 de septiembre de 2005 y 20 de enero de 2006 .

Dicha tesis no puede prosperar. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1-2009 ).

Según se expresa en la reciente sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : " (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Tal tesis contraria a la alegada por el recurrente ha sido seguida de forma unánime en la más reciente Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5- 2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Atendiendo a tal doctrina, las alegaciones de la parte expuestas en el motivo analizado no pueden ser estimadas, ya que el legislador y su intérprete, han fijado el contenido y alcance del precepto penal, correspondiendo justamente al legislador el determinar el ámbito de intervención del Derecho Penal. Importa recalcar lo anterior, ya que la predicada intervención mínima del Derecho penal compete -ante todo- al Poder legislativo del Estado que, a través de los mecanismos adecuados, configura tanto las leyes penales sustantivas como sus presupuestos de aplicación.

No existe tampoco posibilidad de aplicar la teoría del error de prohibición al que en última instancia alude el recurrente dentro del mismo motivo, atendidas las consideraciones expuestas sobre su conocimiento del contenido de la prohibición que le afectaba, conocimiento que en ningún momento ha sido negado.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Antonio , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia de fecha 6 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral nº 60/2011 (Juicio Rápido).

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.