Sentencia Penal Nº 1012/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 489/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Daniel y Hilario contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 30 de diciembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Daniel , representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Paris y Hilario , representado por el procurador Sr. Rodríguez Jurado-Saro. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- El juzgado de instrucción número 48 de Madrid instruyó sumario número 10/2005 , por delito contra la salud pública contra Daniel , Jorge, Romulo, Jesús Carlos, Bernabe, Jesús, Maite , Tomás, Mario, María del Pilar, Hilario y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya sección Quinta dictó Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero. A través de comunicaciones telefónicas judicialmente autorizadas, agentes de la Brigada Central de Estupefacientes tenían indicios de que Daniel mayor de edad y condenado por delito contra la salud pública en Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 7/2/2002 a la pena de tres años de prisión, y que residía en Holanda y en España, pudiera estar importando sustancias psicotrópicas a este último país desde aquél , y, en todo caso, que las distribuía en España. Esas comunicaciones las mantenía entre otras personas, con el también procesado Jorge mayor de edad y condenado por sentencia firme de la audiencia Provincial de Madrid a 9 años y 1 día de prisión por delito contra la salud pública de fecha 2/11/1999; con su tío Tomás mayor de edad y sin antecedentes penales , con Romulo, mayor de edad y sin antecedentes penales; con Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales y con Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales. A raíz de ello se montaron una serie de servicios de vigilancia y seguimiento sobre Daniel, que algunas noches pernoctaba en el domicilio de Jorge, de este mismo y de Jesús Carlos, al tiempo que procuraba seguir, a través de esas comunicaciones telefónicas , el rastro de las posibles sustancias psicotrópicas.- Segundo. Fruto de estas vigilancias y seguimientos fue descubrir que Daniel utilizaba un vehículo marca Mercedes matrícula W-....-WV de color oscuro y que tenía unas ruedas traseras muy características. Igualmente se detectó que en horas inmediatas a las 20 horas 30 minutos del día 28 de diciembre de 2004, dicho procesado podría hacer entrega de una importante cantidad de comprimidos de sustancias psicotrópicas a Jesús Carlos por lo que se procedió a seguir y vigilar a éste último. Jesús Carlos a su vez había quedado en suministrar comprimidos de M.D.M.A. a Bernabe, para que éste los hiciera llegar a Maite y Jesús que así se lo habían solicitado.- Tercero. En efecto sobre las 20 horas 30 minutos del día 28 de octubre de 2004 Jesús Carlos, llegó a su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de Fuenlabrada a bordo de un vehículo Audi-Cupé matrícula Q-....-QX, que conducía Bernabe, subió a su casa, bajó al poco rato, y , de nuevo conduciendo el automóvil Bernabe, llegaron a la altura del número NUM003 de la CALLE002 de dicha localidad. Salieron del automóvil los dos procesados y a los pocos minutos regresaron acompañados de Maite y Jesús . Salieron los cuatro al coche y se dirigieron a la calle Luna donde entraron en un bar. A los pocos minutos llegó el vehículo Mercedes matrícula W-....-WV conducido por Daniel al que subió Jesús Carlos, que en ese momento no llevaba nada en las manos, y que circuló breve tiempo por las inmediaciones y regresó a las cercanías del lugar en que estaba estacionado el Audi-Cupé. Jesús Carlos salió del Mercedes portando una bolsa de papel de color blanco que introdujo en el automóvil Audi , en tanto que Daniel , tan pronto Jesús Carlos abandonó el coche se alejó del lugar. Seguidamente Jesús Carlos se dirigió al bar donde le esperaban Bernabe, Maite y Jesús , del que salieron los cuatro a los pocos instantes y se introdujeron en el automóvil de Jesús Carlos donde minutos después fueron interceptados por agentes de Policía que descubrieron dentro del automóvil la bolsa se papel que antes habían visto en manos de aquél, dentro de la cual había otras dos bolsas de plástico transparentes con comprimidos de color blanco y el anagrama 8 y 1/2 en una de las cuales había 15 bolsas más pequeñas con comprimidos de iguales características. En total se ocuparon 17.056 comprimidos de lo que posteriormente analizado resultó ser M.D.M.A. con un peso de 4872'7 gramos y riqueza del 20%, cuyo precio en el mercado no es inferior a 168.513 euros. Se encontraron también en poder de Bernabe 250 euros cuyo origen ilícito no consta.- Practicado registro con autorización judicial el día 29 de diciembre de 2004 en el domicilio de Jesús sito en Madrid, CALLE001 NUM001 - NUM002 se encontraron tres comprimidos de M.D.M.A. , con el anagrama Superman, tres bolsitas con restos de M.D.M.A., cocaína y fenacitina, once bolsitas con restos de anfetaminas, tres bolsitas con peso de 2,5 gramos mezcla de M.D.M.A, cocaína y fenacitina.- Practicado registro el mismo día con autorización judicial en el domicilio de Maite situado en Fuenlabrada, CALLE002 número NUM003, NUM004 se intervino una bolsita con polvo piedra de M.D.M.A. con riqueza de 0 ,85 gramos y riqueza de 71,5%.- También se registraron los domicilios de Jesús Carlos y Bernabe sin hallazgo alguno.- Cuarto. Fruto de los seguimientos a que era objeto Daniel, éste fue localizado el día 28 de enero de 2005 cuando circulaba con su vehículo Mercedes en unión del también procesado Romulo y como entraron en contacto con Tomás tío del primero y también procesado que las entregó un envoltorio que resultó contener 19,2 gramos de hachís, valorado en 81,6 euros.- Por consecuencia de ello se registró el día 29 de enero de 2005 el domicilio de Tomás encontrando en el mismo dos bolsas y también procesado que las entregó un envoltorio que resultó contener 19 ,4 de riqueza, valorados en no menos de 18.837 euros, así como 2.410 euros. No consta que le fueran facilitados por su sobrino Daniel .- Quinto. Igualmente por consecuencia de las intevenciones teléfonicas y el seguimiento de Daniel la policía tenía indicios de que éste podía haber ocultado una gran cantidad de droga en el domicilio de Mario y de acuerdo con éste, por lo que obtuvo un mandamiento de entrada y registro en el domicilio del mismo que tuvo lugar el día 29 de enero de 2005. Dicho domicilio está situado en Madrid, CALLE003 número NUM005 - NUM003 y en el vivían el propio Mario, su madre y sus hermanas María del Pilar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Virginia, menor de edad. Las dos hermanas compartían habitación. En dicho domicilio se encontraron 16 bolsas con comprimidos de M.D.M.A. en número total de 15.159 comprimidos con un peso de 4.466 gramos y riqueza del 19 ,1% valorados en no menos de 147.345 euros. Seis de las bolsas fueron encontradas en los bajos de un armario que utilizaban las dos hermanas, ocultas de forma que hubo que desplazar el armario para descubrirlas.- Sexto. El procesado Hilario, compró a un tercero, que no consta que fuera Romulo, 1000 comprimidos de M.D.M.A. cuyo peso y riqueza no consta. De ser similares a los anteriormente descritos u peso no excedería de 270 gramos que, supuesta una riqueza del 20% no daría lugar a más de 54 gramos de M.D.M.A.- Séptimo. Jorge es amigo de Daniel con quien coincidió en el C.I.S. Victoria Kent. Daniel se ha alojado en su casa en diferentes ocasiones. No consta que en la misma se ocultara droga alguna, ni que Jorge participara en cualquier operación de custodia o venta de sustancias psicotrópicas."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Absolver a María del Pilar, Romulo y Jorge del delito contra la salud pública de que venían acusados y declarar de oficio tres onceavas partes de las costas del juicio.- Condenar a Daniel como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada y la agravante apreciada a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 250.000 euros con 25 días de responsabilidad personal subsidiaria e imponerle el pago de una onceava parte de las costas del juicio.- Condenar a Jesús Carlos, Bernabe , Maite, Jesús y Mario, como autores del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia apreciada a las penas cada uno de ello de dos años de prisión accesoria de inhabilitación para el Derecho de sufragio y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago e imponer a cada uno de ellos una onceava parte de las costas del juicio.- Condenar a Tomás como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante apreciada a las penas de un año y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio, multa de 6000 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imponerle una onceava parte de las costas del juicio.- Condenar a Hilario como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada a la pena de 9 meses y díez días de prisión con la accesoria de inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imponerle la onceava parte de las costas del juicio.- Acordar el comiso y destrucción de las sustancias tóxicas y psicotrópicas intervenidas.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se bonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa."

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Daniel y por Hilario que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del recurrente Daniel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º y 2º Lecrim por indebida aplicación de los artículos 368 y siguientes Cpenal según la disposición transitoria tercera Cpenal que entró en vigor en fecha 23 de diciembre de 2010 como norma más favorable.- Segundo. Infracción de ley , por el cauce de los artículos 849.1º y 2º Lecrim por haber infringido reglas de la lógica en la valoración de la prueba y también por infracción de precepto constitucional.- Tercero. Quebrantamiento de forma.- Cuarto . Infracción de preceptos constitucionales, concretamente el artículo 9.3, 18, 24.1 y 2 C.E. .

5.- La representación del recurrente Hilario basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma por el cauce del artículo 852 Lecrim, por vulneración del artículo 14 CE .- Segundo. Infracción de ley por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 28 ambos del Código Penal .

6.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos ha solicitado su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de septiembre de 2011.

Fundamentos

Recurso de Daniel

Primero . Lo denunciado es infracción de ley de las del art. 849, 1º y 2º Lecrim, por indebida aplicación, se dice, de los arts. 368 ss. Cpenal, debido a que sería norma más favorable la resultante de la nueva redacción de esos preceptos que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010 .

Pero , como observa el Fiscal, la pena impuesta a este acusado lo ha sido, precisamente, a tenor de esta última. En efecto, declarado responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia , con la atenuante de dilaciones indebidas valorada como muy cualificada y la agravante de reincidencia, lo cierto es que el marco punitivo de inicial referencia (arts. 368,1º y 369,5ª Cpenal) sería el comprendido entre 6 y 9 años de privación de libertad, lo que determina un grado inferior de 3 a 6 años de la misma, que es el finalmente aplicado, y respecto del que la pena impuesta, de 4 años y 8 meses de prisión se sitúa ligeramente por encima del mínimo de la mitad superior que es la que corresponde. Por tanto, la objeción carece ostensiblemente de fundamento.

Segundo . Invocando los mismos preceptos que en el enunciado del motivo anterior , el reproche es, ahora, de infracción de las reglas de la lógica. Después, de un modo que no resulta fácil de entender se habla de pruebas documentales de las que resultaría la evidencia de un error en la apreciación de la prueba, en clara invocación implícita del párrafo segundo del art. 849 Lecrim, aunque lo que sigue como supuesto desarrollo de esta afirmación no se ajusta en lo más mínimo a los requerimientos técnicos de esta norma.

Al fin, se cuestiona la validez de los registros realizados en la causa, debido a que este recurrente no habría estado presente en todos ellos , a pesar, parece sugerirse, de resultar afectado por ellos. Pero lo cierto es que al tomo V, folio 1380, el secretario judicial hace constar con toda claridad que el relativo a su vivienda se llevó a cabo en su presencia, que es lo realmente exigido por la ley. Y, en todo caso , lo cierto es que con la droga hallada en ella más la que Jesús Carlos recibió del que recurre, existe base fáctica suficiente para justificar la responsabilidad criminal atribuida y la pena impuesta.

En consecuencia, y por lo que acaba de decirse, no es de apreciar la vulneración de ningún derecho fundamental de Daniel , y todas las consideraciones al respecto contenidas en su escrito están rigurosamente fuera de lugar, y el motivo debe rechazarse.

Tercero . Finalmente, se habla de un quebrantamiento de forma, para denunciar "la inexistencia de un 'juicio justo'", por los "vicios cometidos durante el juicio oral o derivados de la propia Sentencia". Y en supuesto apoyo de esta afirmación (al menos es lo que parece) se transcriben los arts. 850 y 851 Lecrim en su totalidad; para, en fin , expresar una imprecisa discrepancia en relación con la valoración de la pericial de voz. Es todo.

Pues bien, la ostensible falta de rigor del planteamiento impide ir más allá de simple acto de constancia.

Recurso de Hilario

Primero . De forma poco clara se objeta la "supuesta [ sic ] vulneración del art. 14,1 C.E. ", porque -se dice- el único hecho reconocido por Hilario guarda relación con el también acusado Romulo, que ha sido absuelto , que es por lo que se entiende tendría que haberlo sido también el que recurre.

Pero no hay tal vulneración, porque la sala ha considerado, con apoyo en datos probatorios, entre otros el derivado de su propio reconocimiento, que está acreditado que Hilario adquirió por compra 1000 comprimidos de MDMA; mientras no tiene claro que el suministrador hubiera sido el citado Romulo . De ahí la, por tanto justificada, diferencia de trato.

Así , el motivo carece de fundamento.

Segundo . Lo ahora denunciado es infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 368 Cpenal, al no haberse producido la incautación de las 1000 pastillas en cuya adquisición se funda la condena del que recurre.

Es realmente cierto que en el caso de este acusado la sala de instancia ha operado con el dato de la existencia de la droga, a pesar de que no fue interceptada ni, en consecuencia, objeto de examen para determinar su concreta composición.

Pero una circunstancia de esta índole que , en otro contexto, podría tal vez obligar a dar la razón al impugnante, no lo hace en este caso, en el que la afirmación autoinculpatoria de Romulo se produce en un marco de clara implicación del mismo en el comercio ilegal con la droga de que se trata; de la que, además, se halló rastro en su domicilio. Esto es algo que contribuye decisivamente a dar plena veracidad a las palabras de Hilario, que solo podrían tener sentido en relación con ese referente real; y porque, de otro modo , semejante reconocimiento sería un puro absurdo para el que no existe ninguna explicación.

Es por lo que el motivo tampoco puede acogerse.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Daniel y la de Hilario contra la Sentencia de la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2010 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta Sentencia a la audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.