Sentencia Penal Nº 1012/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 245/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 245/2018 - B

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 TERRASSA

Procediment Abreujat núm. 266/2017

Data sentència recorreguda: 09/02/2018

SENTÈNCIA NÚM. 1012/2018

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 245/2018, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 2 TERRASSA en data 09/02/2018 , en procediment Abreujat núm. 266/2017. Han estat parts: l'apel.lant, Gabriel , representat per la Procuradora Concha Mendiluce Alsina i assistit pel Lletrat Jordi Zorrilla Mir; l'apel.lada, Josefa , representada pel Procurador Víctor Vázquez Domínguez i assistit per la Lletrada Araceli Ortega Rodríguez, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, vint-i-u de desembre de dos mil divuit.

Antecedentes

Primer.El 9 de febrer d'enguany el Jutjat Penal núm. 2 de Terrassa dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo absolver y absuelvo libremente al Sr Gabriel , del delito de maltrato habitual que le venía siendo imputadocon todos los pronunciamentos favorables

Que debo condenar y condeno al Sr Gabriel , como responsable en concepto de autor, por un delito de violencia de género previsto y penado en el art 153.1 y 3 Cp , a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, condenoal Sr Gabriel ala privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de 2 años, y, de conformidad con el art 57.2 CP a la pena de prohibición de aproximación, en un radio inferior a 500 metros del domicilio de la víctima Josefa a su personao lugar de trabajo, o en cualquier lugar en queésta se encuentre, y a comunicarse con ellapor cualquier medio, escrito, hablado, gestual, visual, telemático o cualquier otro similar, durante el plazo de 2 años, más las costas.

Que debo condenar y condeno al Sr Gabriel , como responsable en concepto de autor, por un delito de injurias, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP , más costas'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Probado y así se declara que elSr Gabriel , mantuvo una relación sentimental de pareja con convivencia conla Sra Josefa , entre los años 2009 a marzo de 2014

No han podido probarse que, durante la relación, elSr Gabriel , amenazara y golpeara a la Sra Josefa de manera habitual.

Probado y así se declara que de forma reiterada el Sr Gabriel decía a la Sra Josefa que era una vaga, gorda, fea, perdedora, y saco de mierda.

Probado y así se declara, que en dia no determinado del año 2013, el Sr Gabriel , por causas no determinadas, propinó un bofetón a la Sra Josefa cuando ambos se encontraban en el ascensor.Que en ese dia, después de que las alumnas de la Sra Josefa se marcharan del domicilio común, el Sr Gabriel , empujó a la Sra Josefa contra el sofá,causándole lesiones cuyo periodo de curación no ha podido determinarse'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal d' Gabriel , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'adherí el Ministeri Fiscal, i s'oposà la representació processal de Josefa .

Acceptem els dos primers apartats del relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, no així els altres dos apartats, que suprimim.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància adduint dos motius d'impugnació, que enuncia: 'el Juzgado de Instancia ha quebrantado las normas y garantías procesales, concretamente se vulnera el principio acusatorio según lo estipulado en el artículo 788.3 y 4 de la LECRIM ' i 'error de hecho en la valoración de la prueba'.

Segon.En el primer motiu del recurs sosté l'apel lant que la sentència apel lada vulnera el principi acusatori per 'condenar a mi principal por un delito de violencia de género del artículo 153.1 y 3 y por un delito de injurias del art. 173.4 ' quan ' la acusación particular no había acusado de dicho delito en ninguna fase del procedimiento penal y tampoco en el momento de las conclusiones en el plenario'.

Examinades les actuacions i la gravació del judici oral, que constitueix l'acta de la vista, resulta palès que, en tràmit de qualificació provisional, el Ministeri Fiscal no formulà acusació contra l'investigat (foli 227), mentre que l'acusació particular l'acusà d'un delicte de maltractament habitual en l'àmbit familiar (folis 220 i 221), imputant-li que 'durante 6 años y medio... el Sr. Gabriel , amenazaba y agredía a la Sra. Josefa de forma continuada haciéndolo normalmente en el domicilio conyugal', i en les conclusions del judici oral ambdós elevaren a definitives llurs qualificacions provisionals (minut 15 del segon arxiu de la gravació). I de la gravació de la vista també restà palès que la jutgessa a quo no feu a les parts, desprès del tràmit de conclusions, cap requeriment sobre l'esclariment dels fets i/o llur qualificació jurídica, com autoritza l' article 788.3 de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr ), i menys encara proposà a les parts la tesis que preveu l' article 733 LECr .

Així les coses, la jutgessa a quo havia d'absoldre o condemnar l'acusat del delicte objecte d'acusació (maltractament habitual en l'àmbit familiar), però no podia condemnar per delictes diferents, què suposaven una mutació substancial dels fets imputats, ja que res tenen a veure unes abstractes i generals amenaces i agressions al llarg de sis anys i mig, al domicili familiar, amb uns insults indeterminats en el temps ('vaga, gorda, fea, perdedora y saco de mierda'), que no són qualificables d'amenaces, o una sola agressió no succeïda al domicili comú, sinó, segons es diu, a un ascensor i en data indeterminada, i no val a dir que la imputació d'una gran pluralitat d'indeterminades agressions al llarg de sis anys i mig inclou la imputació d'una sola agressió produïda no se sap quan però de l'any 2013, perquè aquella imputació no concreta ni mínimament el fet puntual, envers el qual resulta impossible accionar mecanismes de defensa, a banda que no pot identificar-se una predicada agressió en un ascensor amb una de les múltiples agressions que es prediquen produïdes al domicili comú.

És cert que resulta difícil, en els casos de maltractament habitual, concretar els diferents actes que integren el delicte, però per això mateix es creà el tipus de l' article 173.2 del Codi penal , que castiga l'exercici de violència sistemàtica amb independència de les penes que corresponguin pel actes de violència concrets, que han de restar clarament determinats en la imputació per ser sancionats separadament, i el que no val és imputar indeterminats actes de violència durant un llarg espai de temps i si no s'acredita que aquest s'han produït amb habitualitat, sancionar un singular acte de violència temporalment indeterminat. En tot cas, si la jutgessa a quo considerava que la prova practicada conduïa a qualificacions jurídiques diverses a la proposada per l'acusació particular, essent que, a més a més, comportaven una modificació substancial del fet enjudiciat, el que podia fer era sotmetre la qüestió a les parts com preveuen els articles 733 i 789.3 LECr , precepte aquest últim que només permet a l'òrgan d'enjudiciament apartar-se de les conclusions de l'acusació si aquesta assumeix el plantejament del jutjador.

Conseqüentment, en haver condemnat la jutgessa a quo a l'ací recurrent per delictes diferents a aquell del què fou acusat, sobre la base d'una mutació substancial dels fets imputats, sense sotmetre la qüestió a la consideració de les parts i que l'acusació l'assumís, es vulnerà el principi acusatori que regeix el procés penal i, conseqüentment, escau estimar el recurs formulat.

Tercer.Els article 239 i 240.2, paràgraf 2n de la LECr disposen que en les sentències s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i que les costes en cap cas s'imposaran a l'acusat absolt, de manera que, essent el pronunciament d'aquesta sentència absolutori, s'han de declarar d'ofici les causades en les dues instàncies.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Revoquem la sentència apel lada.

3. Absolem lliurement Gabriel del delicte de maltractament habitual en l'àmbit familiar del qual va ésser acusat per Josefa .

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en les dues instàncies.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.