Sentencia Penal Nº 1014/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 27/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 27/12

Diligencias previas nº 2283/09

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a quince de noviembre dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de apropiación indebida contra Romeo , con D.N.I nº NUM000 nacido el día NUM001 /1974 en Barcelona, hijo de Manuel y de Ana María, vecino de Valencia, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.García Martínez y representado por el/la Procurador/a Sr.Lago Pérez; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal e y la Acusación particular sostenida por Blue Diam S.L. defendida por el Abogado Sr. Nebré Dobón y representada por la Procuradora Sra. Rodés Casas.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 249 y 250.1.6 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros; debiendo indemnizar a Blue Diam S.L. en 116.463,20 euros.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 249 , 250.1.6 y 250.1.7 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros, debiendo indemnizar a Blue Diam S.L. en 116.463,20 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- La Sociedad Blue Diam S.L. se constituyó el día 27 de septiembre de 2002, por tiempo indefinido, estando registrada en el tomo 39940, folio 204, hoja B- 255542 del Registro Mercantil de Barcelona y domiciliada en la calle Rosselló nº 24 de esta ciudad, con objeto social consistente en la comercialización de diamantes, oro, plata y piedras preciosas.

Los particulares que actuaron como socios constituyentes fueron Apolonio , Bruno , Erasmo , Gabriel , Isaac y el acusado, Romeo , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, a quien le fue encargada la gestión de ventas y representación de la mercantil en las zonas de Levante, Andalucía y Madrid y a quien se le suministraba el género en correspondencia a su labor de ventas y al volumen de las mismas.

SEGUNDO.- Aparecieron desavenencias entre el acusado y la empresa, referentes a vicisitudes de índole laboral, siendo dado de baja en la Seguridad Social el 31 de diciembre de 2008. El acusado presentó contra Blue Diam S.L. demanda sobre despido en fecha 4/2/2009 y mediante Sentencia de 11 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia , fue estimada la demanda, declarada la improcedencia del despido y condenada la repetida entidad a abonar la indemnización correspondiente y los salarios de tramitación, que en total alcanzaban 22.192,89 euros. Previamente al dictado de la Sentencia y después de presentada la demanda, la Sociedad le había requerido por dos veces mediante sendas cartas de fechas 4 y 11 de marzo de 2009 a fin de la devolución del muestrario que detentase y que la empresa cifraba, en la primera de ellas, por valor de 152.946,54 euros, sin que conste la cantidad de brillantes que conservaba en su poder al margen de los que depositó en la pieza correspondiente a responsabilidad civil en esta causa criminal valorados en 29.518,30 dólares norteamericanos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida sostenido por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

SEGUNDO.- Como es bien sabido, la apropiación indebida se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o 'cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, elemento culpabilístico que excluye la posibilidad de incriminación culposa (cabe recordar que el Código de 1973 no seguía un sistema cerrado de incriminación imprudente a diferencia del de 1995).

La doctrina de casación constante, significada entre otras por las STS de 15 de septiembre de 2005 y de 17 de diciembre de 2007 , resalta dichas notas pero es también doctrina legal la que enlaza la figura tradicional de la apropiación indebida con la gestión desleal, que es la vertiente en la han fijado su atención las tesis acusatorias en la presente causa, y así sentaba la STS de 21 de julio de 2000 que 'el art. 535 derogado y su equivalente en el nuevo Código, art. 252 no sólo contienen el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-98 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

TEFCERO.- Con anterioridad a descender sobre las concretas cuestiones suscitadas acerca de lo que se imputa como apropiación indebida de género propio de la empresa (brillantes), que revelan cierta complejidad a la par que, por un lado, traslucen importante comercialización al margen de la facturación reglada ('compras en negro') y, por otra, adolecen, también, de alguna opacidad (de 'variabilidad' habla el propio acusado quien reconoce que la media de género en su poder, también en diciembre de 2008, oscilaba entre treinta mil y cincuenta mil dólares norteamericanos -moneda, al parecer, de referencia en el sector-), deben destacarse aquellos extremos que no han sido objeto de controversia, a modo de punto de partida.

Tales extremos son los siguientes: a) el acusado Romeo fue socio constituyente de la Sociedad Blue Diam S.L. junto con Apolonio , Bruno , Erasmo , Gabriel y Isaac ; b) el acusado poseía a su cargo la gestión de ventas y representación de la empresa en una amplia zona geográfica (Levante, Andalucía y Madrid).

De lo anterior deriva que, por un lado, el encausado ostentaba la condición de socio de la entidad (con un porcentaje de participación del 10%) y, por otro, en lo aquí relevante, que también se encontraba ligado a la misma mediante una relación laboral, ligazón ésta que suponía la remesa de género de brillantes para su actividad como vendedor.

Es en esta última función donde radican las tesis acusatorias su apoyo fáctico, toda vez que, según sostienen, es en el desarrollo de tal función donde hizo acopio de género que en el momento de su desvinculación con la empresa era de elevado importe (casi alcanzando, al cambio, los ciento veinte mil euros), que hizo suyo.

Es obvio que, en términos jurídicos, la premisa de partida indispensable para poder considerar una conducta como apropiación indebida en su sentido típico es que el sujeto activo detente, por cualquiera de las vías del variado elenco que la norma menciona, aquello de lo que ulteriormente se apropia o distrae. En el supuesto sometido a enjuiciamiento ese es el dato capital que debiera haber aportado la probanza y que, a entender de este Tribunal, no lo ha hecho, esto es, la detentación o posesión de brillantes que se imputa al acusado. Como recordaba la STS de 23 de diciembre de 2009 'la acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado'.

Lo que sí ha puesto de relieve la prueba desplegada en juicio era el modo en que se ponía al acusado en posesión de los bienes, pues era proceder de la empresa la plasmación documentada de las remesas mediante un determinado documento (denominado 'condicional') consistente en que el género quedaba reseñado en una doble copia, permaneciendo una en la empresa querellante y siendo enviada la otra por medio de compañías de mensajería al vendedor correspondiente, como reiteran cuantos testigos han declarado sobre tales extremos, que es devuelta con consignación del conforme de recepción del destinatario.

Las concretas remesas que integran el total que se sostiene como apropiado o distraído se encuentran debidamente documentadas en la causa (folios 94 a 100), ya acompañadas a la querella inicial, documentos que reflejan género el cual reconoce el acusado haber recibido, salvo el listado a folio 94 que, como se aprecia a simple vista, es de formulario y confección distinta a los restantes, dado que, de entrada, no existe membrete consistente en el número y expresión de 'condicional'. El acusado, respecto del mismo sí refiere haber recibido un muestrario pero en modo alguno tan extenso como el que señala el repetido documento a folio 94 y tal alegato debe reconocerse que, como mínimo, es conciliable con el momento crítico que atraviesa en sus relaciones, ya deterioradas, con los restantes socios y, de igual forma, es escasamente correspondiente a la tacha que sostuvieron esos socios, al deponer como testigos en juicio, al significar que el descenso en picado del volumen de ventas había determinado las desavenencias que luego tuvieron que ventilarse judicialmente. Precisamente, en la carta de despido (que data de 31/12/2008, dos días después de la fecha que aparece en el controvertido listado) se alude expresamente a 'ventas disminuidas de forma desmesurada'. La acentuada inconsistencia de ese y de los restantes documentos es cuestión que debe ponerse de relieve, toda vez que se constatan anotaciones marginales (algunas incluso a lápiz) que no ofrecen rigor, sino todo lo contrario, a cuanto puedan reflejar y que, forzoso es enfatizarlo, llega a sorprender al tratarse, como se trata, de comercialización de bienes valiosos. Pero es también la prueba documental la que, incorporada a instancias de la defensa, ofrece acaso no una concluyente acreditación de su destino (a salvo de los que se dirán), pero sí abre una importante incógnita acerca que fuesen apropiados en beneficio propio.

Obran a folios 309 y ss. de la causa certificaciones de envíos, entre otros destinos, a la sede social de la empresa querellante efectuados por el acusado, quien sostiene reiteradamente que son envíos de género previamente recibido (en consonancia con lo sostenido y relacionado por su defensa a folios 282 y ss. de autos). Ciertamente la testifical de Ramona , a la sazón encargada en la empresa de la preparación de las remesas y confección de los 'condicionales' como manifestó en el plenario, refiere serias dudas de que fuese efectivamente género, dado que no pasó por sus manos a los efectos de comprobación, aventurando que podía tratarse de documentación o de material de trabajo. Ahora bien, asalta también el 'dubio' a este Tribunal que siendo indudablemente envíos todos ellos posteriores a enero de 2009, el material detentado que no fuese relacionado con el género comercial fuese lo suficientemente relevante como para precisar de tantas partidas.

Por otro lado, esa documental refleja también que existieron remesas a particulares coincidentes con la zona comercial asignada al acusado, de este modo a folios 311 (Córdoba), 316 y 317 (Valencia), y 320 (San Sebastián de los Reyes, Madrid). Siendo que los referidos documentos a folios 316 y 317 fueron reconocidos en juicio por el testigo Luis María como género servido (correspondiente al 'condicional' a folio 97), así como el obrante a folio 311 por Dionisio afirmando la recepción pero no pudiendo concretar el contenido.

No puede, empero, concluirse en que la totalidad de lo en su momento recibido fuese o bien devuelto o bien comercializado con clientes, como evidencia que, abierta en esta causa la correspondiente pieza de responsabilidad civil, el acusado depositase judicialmente en fecha 15/5/2012 brillantes (que se corresponden en peso y referencia a algunos de los consignados en los 'condicionales') por importe valorado, de conformidad con la parte querellante, de 29.518,30 dólares norteamericanos (folio 75 de la pieza). Ahora bien, tanto este como los restantes extremos aludidos anteriormente no desvanecen la duda acerca del concreto montante que pudiere quedar en manos del encausado, más allá de lo que conformó aquel depósito judicial.

Puede objetarse a lo expuesto que, cuando menos, la existencia de ese género que constituyó el depósito evidenciaría no solamente la patente posesión sino la apropiación, pero en esto último son de obligada referencia algunas consideraciones. La pendencia de pleito entre acusado y empresa en el orden jurisdiccional civil y la abierta discrepancia en la valoración de su participación social es algo que el conjunto probatorio ha demostrado plenamente. Es doctrina de casación la que proclama en la STS de 12 de febrero de 2007 que que 'la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria'.

CUARTO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Romeo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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