Sentencia Penal Nº 1014/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 534/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Alexander , contra sentencia de fecha veintinueve de enero de 2013, dictada por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida a dicho acusado y otro por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Antonio Domínguez Ruíz, y como recurrido Eliseo representado por la Procuradora Dª Mª Natalia Martín de Vidales Llorente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instrucción num.. 27 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 28/2012, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda, que con fecha veintinueve de enero de 2.013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO: Se declara probado que Alexander , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se estuvo dedicando, en un período indeterminado pero que puede establecerse entre dos y tres meses anteriores a su detención, producida el día 20 de enero de 2011, a la venta al menudeo de hachís y cocaína a terceras personas y, en dicha fecha, almacenaba en su domicilio, sito en la CALLE000 , num. NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 , NUM004 de Barcelona, por encargo de una persona no identificada y para su futura distribución, las siguientes sustancias:

- Treinta y dos tabletas de hachís, con un peso neto total de 3.151,4 grs. y una pureza del 9,2%.

- Diez tabletas de hachís, con un peso neto total de 985 grs. y una pureza del 8,7%.

- Dos tabletas de cocaína, con un peso neto de 2.000 grs. y una pureza del 83%.

- 44,5 grs. de MDMA, con una pureza del 78%.

- 6,118 grs. de MDMA, con una pureza del 40%.

- Ocho comprimidos de MDMA, con un peso neto de 1,812 grs.

- Una tableta de marihuana, con un peso de 104 grs. y una riqueza del 11,8%.

- Cuarenta y cinco sellos, que contenían cada uno de ellos la cantidad de 0,042 mg. de LSD.

- Cuatro papelinas de cocaína y una de heroína, cuyo peso no alcanzaba el gramo de sustancia en cada una de ellas.

- Cuatro comprimidos de trankimazin.

- Anfetamina, con un peso neto de 1.726 grs., con una riqueza del 44%.

El conjunto de las sustancias estupefacientes reseñadas tienen un valor aproximado en el mercado ilícito de ochenta mil euros.

En dicho domicilio, al citado Alexander , le fue ocupada la cantidad de 85.560 euros y en el momento de su detención dicho acusado llevaba encima la cifra de 1.140 euros.

Asimismo, Alexander tenía en su poder, en el domicilio anteriormente indicado, 9 proyectiles del calibre 9 mm. parabellum y 89 proyectiles del calibre 38, junto con un revólver, marca Astra, apto para disparar dichos cartuchos del calibre 38, el cual tenía recortado el cañón y eliminado el número de serie, careciendo el citado Alexander de las correspondientes licencia y guía de uso y pertenencia del reseñado revólver.

El acusado, Alexander , padecía y padece una politoxicomanía de larga evolución que merma de forma no sustancial sus capacidades volitivas en relación con los actos dirigidos a lograr sustancias estupefacientes para su consumo.

El mismo día 20 de enero de 2011, sobre las 18 horas, acudió al domicilio del citado Alexander el otro acusado, Eliseo , en compañía de otra persona, no juzgada en el presente procedimiento y, al poco rato, salieron estos dos últimos del reseñado domicilio, marchándose con el vehículo, matrícula ....-PMT , conducido por el referido Eliseo , realizando una parada en la calle Gran de Gràcia y, posteriormente, se apeó el pasajero en la Avenida Diagonal cruce con la calle Capitán Arenas, continuando su marcha el mencionado vehículo hasta que, en la esquina de la Avenida Diagonal con la Avenida de Pedralbes, fue parado por agentes policiales que procedieron a su detención, ocupándole al citado Eliseo una bolsita que contenía la cantidad neta de 44,3 grs. de cocaína, con una pureza del 84%, destinada a su propio consumo y al de un grupo de amigos de la localidad de Tárrega, consumidores habituales de la referida sustancia.

En el momento de su detención, la policía ocupó a Eliseo la cantidad de seiscientos euros'.

SEGUNDO.- La Sala de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO:'Condenamos a Alexander , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal , a las penas de seis años y un dÍa de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 86.700 euros .

Condenamos a Alexander , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Condenamos a Alexander al pago de dos terceras partes de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Absolvemos a Eliseo del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales devengadas.

Acordamos la destrucción de la droga y del arma incautadas, la aplicación del dinero intervenido a Alexander al pago de la multa impuesta al mismo y la devolución al acusado absuelto del dinero que le fue ocupado al tiempo de su detención'.

TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Alexander que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Alexander , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 21.2, atenuante de drogadicción, y falta de aplicación del art. 21.1 en relación con los números 1 y 2 (eximente incompleta de drogadicción) del art. 20, todos del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, lo que conllevó a la errónea aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del mismo texto legal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del Código Penal , respecto del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo texto legal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por falta de aplicación de la modalidad atenuada prevista en el art. 565 del Código penal en relación con el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo texto legal .

El MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal .

QUINTO.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiocho de noviembre pasado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 29 de enero de 2013 , condena a uno de los acusados, Alexander , como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, y absuelve al otro acusado, Eliseo , del delito contra la salud pública objeto de acusación. Frente a ella se alza el recurso del condenado, fundado en cuatro motivos, y el del Ministerio Fiscal interpuesto contra la absolución de Eliseo .

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que Alexander , detenido el 20 de enero de 2011, se venía dedicando desde varios meses antes a la venta al menudeo de hachís y cocaína a terceras personas y, en dicha fecha almacenaba en su domicilio de Barcelona, por encargo de una persona no identificada y para su futura distribución, diversas sustancias estupefacientes, entre ellas cuarenta y dos tabletas de hachís, con un peso superior a cuatro kilos, dos tabletas de cocaína, con un peso total de dos mil gramos y una pureza del 83%, más de cincuenta gramos de MDMA, cuarenta y cinco sellos de LSD y más de 1.700 gramos de anfetamina, sustancias valoradas en su conjunto en ochenta mil euros, ocupándose también en su domicilio 85.560 euros en metálico.

Asimismo, Alexander tenía en su poder 9 proyectiles del calibre 9 mm. parabellum y 89 proyectiles del calibre 38, junto con un revólver, marca Astra, apto para disparar los cartuchos del 38, con el cañón recortado y eliminado el número de serie, careciendo de licencia y guía de uso y pertenencia del revólver.

El acusado, Alexander , padecía una politoxicomanía de larga evolución que mermaba de forma no sustancial sus capacidades volitivas en relación con los actos dirigidos a lograr sustancias estupefacientes para su consumo.

El mismo día 20 de enero de 2011, sobre las 18 horas, acudió al domicilio de Alexander el otro acusado, Eliseo , en compañía de otra persona, no juzgada en el presente procedimiento y, al rato, salieron ambos del domicilio, marchándose en un vehículo conducido por Eliseo . Posteriormente realizó una parada en la calle Gran de Gracia, y seguidamente se apeó el pasajero, continuando su marcha Eliseo en el vehículo, hasta que fue bloqueado por agentes policiales que procedieron a su detención, ocupándole a Eliseo una bolsita que contenía la cantidad neta de 44,3 gramos de cocaína, con una pureza del 84%, destinada a su propio consumo y al de un grupo de amigos de la localidad de Tárrega, consumidores habituales de la referida sustancia.

En el momento de su detención, la policía ocupó a Eliseo la cantidad de seiscientos euros.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Alexander .

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del condenado Alexander que debe ser analizado, es, por razones sistemáticas, el interpuesto en segundo lugar, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del Art. 849 2º de la Lecrim , que se apoya en el informe pericial emitido por un especialista en psiquiatría y neurología, ratificado en el plenario, sobre la drogadicción del recurrente, así como en una serie de documentos médicos que avalan dicha drogadicción. El hecho de afectar al relato fáctico impone su análisis preferente.

Considera la parte recurrente que el dictamen pericial fue acogido de forma solo parcial por el Tribunal sentenciador, pues asume correctamente la parte que se refiere a que la afectación de las facultades cognoscitivas del recurrente se conservan, pero valora erróneamente la afirmación de que las facultades volitivas se encuentran muy mermadas, o gravemente disminuidas, al apreciar que la politoxicomanía padecida por el acusado no merma de forma sustancial las facultades volitivasdel acusado.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico'.

TERCERO.-En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, la Sala sentenciadora, como puede apreciarse tanto en el relato fáctico como en el fundamento jurídico cuarto, que dedica un amplio espacio a analizar la posible concurrencia de la eximente incompleta invocada, examina con esmero el resultado de la prueba pericial practicada, en relación con los dictámenes médicos aportados como prueba documental, admitiendo como hecho acreditado que el recurrente es un politoxicómano de larga duración, y que tanto la naturaleza de las sustancias consumidas como el largo tiempo de consumo le producen una merma de sus capacidades volitivas, que debe tener su reflejo en la apreciación de la atenuante de grave adicción ( Art. 21 2º CP 95).

Ahora bien, la propia Sala, valorando el dictamen pericial antes señalado, las circunstancias vitales del acusado y la naturaleza de los hechos que le son imputados, considera que no está acreditado que la alteración de las capacidades volitivas y de entendimiento 'fuese de tal gravedad que prácticamente estuviesen anuladas, como sostiene la defensa'.Haciendo, a continuación, un detenido análisis de la doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos en los que cabe apreciar la concurrencia de la eximente incompleta, en lugar de la atenuante que es apreciada en el caso actual.

En consecuencia, la Sala sentenciadora no ha incurrido en error valorativo de la prueba, pues ni incorpora el dictamen pericial de un modo que altere relevantemente su sentido originario, ni llega a conclusiones divergentes con las del informe, sin expresar razones que lo justifiquen, sino que valora los informes de que dispone, en relación con el resultado de otras pruebas relativas a la actividad del acusado, para llegar a una conclusión razonable y razonada, que es la de que la politoxicomanía del acusado constituye una grave adicción, que le afecta de modo relevante sus capacidades volitivas, pero no de un modo tan acentuado como pretende la defensa.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del Art. 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del Art. 21 2º CP por indebida aplicación, y del Art. 21 1º, en relación con los apartados 1º y 2º del Art. 20, por inaplicación. En definitiva, estima que debió apreciarse una eximente incompleta por anomalía síquica, intoxicación o síndrome de abstinencia, en lugar de una atenuante de grave adicción.

La doctrina de esta Sala (STS 233/2013, de 1 de abril ) ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa puede tener lugar en ocasiones excepcionales, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse la eximente incompleta en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

En el caso actual lo que se aprecia es una grave adicción, prolongada en el tiempo, pero que no va acompañada de otras patologías síquicas diversas, y que tampoco impide al acusado planificar y realizar una actividad delictiva compleja y prolongada, como la ocultación en su domicilio de grandes cantidades de drogas distintas, y su distribución al por menor a lo largo de un dilatado período de tiempo, manejando además una cantidad de dinero muy relevante.

La aplicación de la atenuante de grave adicción, en consecuencia, es lo más adecuado, y el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-En el tercer motivo, también por infracción de ley, se interesa por la parte recurrente la aplicación de la referida eximente incompleta en el delito de tenencia ilícita de armas.

La apreciación de la citada eximente se interesa para el supuesto de prosperar los motivos anteriores, por lo que su desestimación impide que pueda prosperar el presente. En cuanto a la atenuante de grave adicción tampoco puede ser apreciada, pues solo procede en aquellos supuestos en los que el delito se haya cometido a causa de la adicción, lo que no sucede con el delito de tenencia de armas que no tiene relación funcional con la dependencia de la droga. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.-El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación del Art. 565 CP 95, que permite rebajar la pena cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

El motivo carece de fundamento, pues la Sala sentenciadora razona debidamente porque no puede ser apreciada esta atenuación, siendo evidente que en el caso actual, la tenencia de un número elevado de cartuchos y la dedicación continuada al tráfico de drogas, unida a la posesión en el domicilio de importantes cantidades de droga y de dinero, permiten deducir que el arma estaba destinada a ser usada, si fuese necesario, lo que excluye absolutamente la procedencia de la atenuación.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto por este recurrente, con imposición de las costas del mismo por ser preceptivas.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

SÉPTIMO.-El único motivo del recurso interpuesto por la representación del Ministerio Público, por infracción de ley al amparo del Art. 849 1º de la Lecrim , alega indebida inaplicación del Art. 368 CP , que tipifica el delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud.

Considera el Ministerio Público que la conducta de Eliseo declarada expresamente probada, aun descartando como no probado que las drogas que le fueron ocupadas estuviesen destinadas a ser vendidas, constituye un acto de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas sancionable conforme al Art. 368 CP , sin que resulte de aplicación la doctrina excepcional de la atipicidad del consumo compartido, por lo que dicho acusado debió ser condenado a la pena solicitada por la acusación pública.

OCTAVO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal exige analizar dos cuestiones diferenciadas.

En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser subsumida en el Art. 368 CP .

NOVENO.-Como señala la reciente STS 517/2013, de 17 de junio , interesándose por la parte recurrente (en este caso el Ministerio Fiscal) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Y atendiendo, en segundo lugar, a que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que ' La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley', STS 400/2013, de 16 de mayo ).

DÉCIMO.-Como señalan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo y STS 517/2013, de 17 de junio , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformespara garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el Art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala sin embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( Arts. 123 y 161 b CE ). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria, aun cuando en ocasiones puedan producirse supuestos inapropiados de extralimitación.

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

UNDÉCIMO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos , pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia,(Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

DÉCIMO SEGUNDO.-En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .....'.

DÉCIMO TERCERO.-En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica , o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que ' la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE ) ' (Fundamento jurídico decimoprimero).

DÉCIMO CUARTO.-Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados'.

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

DÉCIMO QUINTO.-En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido, perjudicando la seguridad jurídica en una permanente evolución sin límites. Estos márgenes se concretan en la mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica. La corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Y este mismo criterio debe aplicarse a las sentencias de apelación.

DÉCIMO SEXTO.-Partiendo de estas consideraciones previas procede entrar en la resolución del recurso.

En el caso actual el relato fáctico establece que el 20 de enero de 2011, sobre las 18 horas, el acusado, Eliseo , acudió al domicilio del otro acusado Alexander , vendedor habitual de cocaína según lo declarado probado con anterioridad, en compañía de otra persona, no juzgada en el presente procedimiento y, al rato, salieron ambos del domicilio, marchándose en un vehículo conducido por Eliseo . Posteriormente realizó una parada en la calle Gran de Gracia, y seguidamente se apeó el pasajero, continuando su marcha Eliseo en el vehículo, hasta que fue bloqueado por agentes policiales que procedieron a su detención, ocupándole a Eliseo una bolsita que contenía la cantidad neta de 44,3 gramos de cocaína, con una pureza del 84%, destinada a su propio consumo y al de un grupo de amigos de la localidad de Tárrega, consumidores habituales de la referida sustancia. En el momento de su detención, la policía ocupó a Eliseo la cantidad de seiscientos euros.

La Sala sentenciadora absuelve al acusado por estimar que no se ha podido demostrar de modo fehaciente que tuviera intención de vender a terceras personas la cocaína incautada.Y por ello la Sala estima acreditado que la droga era exclusivamente para su consumo y el de sus amigos del pueblo (unos doce o catorce, según el complemento fáctico incorporado a la fundamentación jurídica).

El fundamento fáctico de la absolución es claro e inmodificable: los 44 gramos de cocaína ocupados no estaban destinados a la venta, sino al propio consumo y al de unos amigos del pueblo del acusado.

Y el fundamento jurídico, único revisable, aunque no se exteriorice expresamente en la sentencia impugnada, es la doctrina del consumo compartido que excluye la tipicidad de la conducta cuando varias personas se agrupan para la adquisición y consumo en el acto de una pequeña cantidad de una sustancia a la que son adictos.

DÉCIMO SÉPTIMO.-En definitiva, la cuestión sobre la que le corresponde pronunciarse a esta Sala, a efectos de unificar la interpretación del Art. 368 CP 95, es exclusivamente si la conducta declarada probada es o no subsumible entre las conductas típicas que sanciona el Art. 368, por poderse considerar que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, o bien constituye un comportamiento atípico, que puede encajar en la doctrina del autoconsumo compartido.

Desde este planteamiento, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado. En efecto, con absoluto respeto al relato fáctico, ha de afirmarse que el hecho de no haberse acreditado el destino de la droga a la venta, no excluye por sí misma la tipicidad de la conducta, ya que la posesión o el transporte para facilitar o favorecer el consumo ilícito de estupefacientes que causen grave daño a la salud también constituyen conductas típicas, aunque no concurran contraprestaciones económicas, y ésta es precisamente la conducta que se declara probada.

Esta Sala ha excluido excepcionalmente de la tipicidad de la conducta los supuestos denominados de consumo compartido, por estimar que si el consumo propio no se encuentra penado tampoco debe estarlo el hecho de compartir entre varios consumidores una limitada cantidad de sustancia estupefaciente en un acto privado, o su agrupación para adquirir la droga destinada a ese ulterior consumo compartido privado.

Pero esta atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a otra localidad para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les interese, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP 95.

DÉCIMO OCTAVO.-Como señala la muy reciente STS 850/2013, de 4 de noviembre , citando la núm. 1102/2003, de 23 de julio ,es doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, pero excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre , o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidadlas siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro.

Pero lo cierto es que el caso actual no reviste los caracteres que definen, con carácter general, los supuestos excepcionales de atipicidad que integran la referida doctrina del consumo compartido.

En primer lugar porque la cantidad de droga adquirida es muy relevante, 45 gramos de cocaína, con una pureza muy elevada, del 84%, por lo que si el consumo medio diario de un adicto es aproximadamente de un gramo y medio, el alijo de cocaína adquirido por el acusado en Barcelona, y que fue ocupado en su poder cuando lo trasladaba a Tárrega, podía alcanzar para suministrar su dosis diaria a treinta consumidores, lo que indudablemente no tiene encaje en una doctrina que se refiere a cantidades mínimas de droga, compartidas por un número reducido de consumidores.

Y, en segundo lugar, porque al referirse a un supuesto de desplazamiento a Barcelona para adquirir cocaína para repartirla o distribuirla posteriormente entre doce o catorce consumidores del pueblo, no nos encontramos ante una acción consistente en acopiar cocaína para su consumo en una sola sesión o encuentro, que es lo típico del consumo compartido.

En definitiva, admitiendo el relato fáctico en lo que se refiere a que la cocaína ocupada no estaba destinada a la venta, ha de concluirse que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, sin que concurran en el supuesto actual los requisitos necesarios para aplicar el supuesto excepcional de atipicidad conocido como consumo compartido.

Procede, por todo ello, estimar el recurso del Ministerio Fiscal, dictando segunda sentencia condenatoria por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, con aplicación de la atenuante de grave adicción solicitada en su calificación por el propio Ministerio Público.

Esta atenuación no puede ser calificada como eximente incompleta como interesa la defensa, por las mismas razones ya expuestas al resolver el motivo correspondiente del anterior recurrente, en el que se expone la doctrina que reduce la aplicación de la eximente incompleta a supuestos muy especiales, de muy acentuada gravedad o en los en los que la adicción concurre con otras patologías. En el caso de este acusado solo consta que era consumidor de cocaína, y aun cuando se considere que se trata de una adicción grave, lo que corresponde es la apreciación de la atenuante, ya acogida por la propia acusación pública, pero sin alcanzar los términos de gravedad que justificasen la apreciación de la semieximente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por nfracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha veintinueve de enero de 2013, dictada por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida a Alexander y otro por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Alexander contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos