Sentencia Penal Nº 1016/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 189/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVICIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

Rollo Apelación núm. 189/2011 CH

Procedimiento Abreviado núm. 616/2008

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma/os. Magistrada/os

Sra. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Sr. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

En la ciudad de Barcelona, a 24 de octubre dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, seguido por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y de tenencia ilícita de armas , que penden ante esta Superioridad en virtud del Recurso de Apelación presentado por la representación de la acusada Clemencia contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2011.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Clemencia , con DNI NUM000 como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un delito contra la Salud Pública en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 Cp y de un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.1ª Cp en relación al art. 3 del Reglamenteo de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero , concurriendo en la misma la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º Cp a la pena por el primer delit de UN (01) AÑO de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de quince (15) días, caso de impago, y por el segundo delito a la pena de UN (01) AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conde, así como al abono de las costas procesales causadas. (...)".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la correspondiente representación de la acusada dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso y tras los trámites pertinentes se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para deliberación y fallo, sin interesarse vista ni estimarse necesaria, el día de hoy.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- El recurso formalizado versa principalmente en la vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, nulidad de diligencias de investigación y, subsidiariamente, planteado aplicación indebida del art. 565 Cp de la tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- Ante la trascendencia de, entre el contenido de las pruebas que obran en las actuaciones, tiene la diligencia de entrada y registro de la que se denuncia su nulidad, debe pasarse a resolverse inicialmente sobre la misma, toda vez el compromiso que, en el caso de ser apreciada, significaría sobre los hechos tenidos como probados y practicados en el acto del enjuiciamiento. Se dice por el recurrente que en el momento de su acuerdo no existían indicios de criminalidad a tal efecto, esto es, denunciado su extralimitación y que con ello se ha de declarar su nulidad.

No obstante, en el atestado presentado ante el juez instructor junto con la solicitud de entra, efectuado por la policía judicial, se dan sobrados motivos para su acuerdo. Obsérvese en el mismo que son varios los actos de presuntas adquisiciones de sustancias estupefacientes, tanto de hachís como de otras sustancias, que se detectan por la policía, apuntando dichos compradores al lugar concreto de la adquisición, que no es otro que en el que tiene lugar la diligencia de entrada en Calle DIRECCION000 NUM001 de Barcelona, en el que consta como domicilio de la acusada (pag 6, 7 y 9 de la causa). También que son intervenidas a los mismos varias piezas de dichas sustancias que son debidamente pesadas y analizadas con el resultado que obra en el atestado, entre otras, hachís. Constan las labores de vigilancia efectuadas por dicha policía en las inmediaciones del referido domicilio, folios 34 y ss, en las que se detecta la entrada y salida de varios individuos a los que también se le interviene, u observan como de deshacen ante la presencia policial, de la referida sustancia, detectadas entre los días 1 a 6 de octubre de 2006, así como la descripción de la persona que se encargaba de las mencionadas transacciones, conocida como una tal " Bajita ", como se dice en el recurso, pero también " Graciosa ", correspondiendo el domicilio, según el padrón municipal de habitantes, sito en el piso NUM002 NUM002 del mentado inmueble, al de Clemencia . Existen también declaraciones en sede policial de otros compradores, folio 41 y ss, que se contienen en el atestado presentado ante el juez de instrucción que, finalmente, fundamentan la justificación de la diligencia acordada y la legal vulneración del principio de inviolabilidad del domicilio constitucionalmente consagrado.

Pero no sólo los motivos claramente relevantes para tenerse en cuenta para acordar la mentada resolución son suficientes, sino también la motivación de la misma es correcta, acorde con el presunto delito que se pudiera estar llevando a cabo e investigado por la policía, sino que de su contenido resulta la relación de hechos que expone el atestado, la concreción del lugar donde debe llevarse el mismo, el posible delito para el cual debe llevarse a cabo, sino también la extensión y limitaciones del mismo, dirigidas a la posible detención de los presuntos autores pero también a la ocupación de aquellos efectos y sustancias relacionadas con el tráfico de estupefacientes, incluidos aparatos de comunicación de telefonía, documentación y armas, como resultó finalmente de la diligencia.

La reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición", y la STS.742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Las entradas y registros se caracterizan por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos

fundamentales ( STC. 49/96 ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido. El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la

Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública.

Si bien este aspecto no ha sido objeto de recurso conviene tratar el aspecto a la vista del hallazgo del arma que finalmente constituyó un nuevo ilícito penal, pero del cual no puede negarse la íntima relación con el delito de tráfico de estupefacientes que pueda llevarse a cabo en un domicilio, como era el caso y como expresamente ya preveía el auto de entrada cuando hace referencia directa a la incautación de armas.

Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (contra la salud pública) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas.

Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de afirmarse una vez más que:

a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa.

b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro.

c) Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre.

d) Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura, como en el presente supuesto acontece al tratarse de un posible delito contra la Salud pública, sancionado por su trascendencia social con elevadas penas de prisión.

No se observa el perjuicio de nulidad denunciado al contenerse la copia del auto, cuya realidad no se puede poner en duda a la vista de la correspondencia del mismo con el resto de la documental: atestado y original de la propia diligencia de entrada.

SEGUNDO.- En cuanto al delito contra la salud pública se combate por el recurrente que las diligencias policiales de investigación se efectuaron siempre desde el exterior de la vivienda y en relación con los presuntos compradores de la sustancia y que alguno de ellos hacían referencia a la vendedora de la misma como una tal " Bajita ", entendiendo a esta como persona distinta a la acusada y que todo ello no forma prueba indiciaria suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio, vulnerando el principio de presunción de inocecia.

La pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia no ha quedado dañado ante la evidente motivación fundamentadota de la Sentencia recurrida. Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala la Jurisprudencia, la STS de 27 de diciembre de 2007 , que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

No obstante, válida como lo fue la diligencia de entrada en el domicilio de la acusada, en el mismo se incautan 29 barritas de hachís con un peso neto de 51,564 gramos, dos balanzas de precisión y 3.195 euros en efectivo, de lo que se evidencia una efectiva tenencia preordenada al tráfico y que deja sin argumentos la cantidad intervenida, cercana a los 50 gramos, tenida en cuenta por nuestra jurisprudencia, a la vista del resto de efectos hallados predispuestos para la facilitación y comercio.

Como acertadamente contiene la Sentencia impugnada el delito contra la salud pública se trata de un delito de mera actividad de peligro abstracto y que se consuma, como es el caso, con la posesión de sustancias, en este caso de cuantía suficiente y acompañada de otros datos como son las balanzas de pesaje y la intervención de una cantidad nada desdeñable de dinero (sobre el que no se da justificación convincente de su tenencia -se dice que de la venta de un coche sin más justificación-) que objetivan la evidencia del núcleo comercial para con terceros en la sustancia intervenida en el momento del registro: hachís; y que la distancian del argumento defendido por la propia acusada en cuanto a que había comprado la droga para el consumo de su hijo. Todo ello fundamenta la testifical de referencia de los agentes, por sí sola insuficiente, al respecto de las manifestaciones de los compradores intervenidos durante las pesquisas policiales y que apuntan a la compra de dichas sustancias en el domicilio de la acusada.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita es evidente el tipo de arma hallada en el domicilio de la acusada durante la entrada y registro efectuada. El artículo 564.1.1º del Código Penal , detalla el tipo como: "La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas...";

En le presente caso no cabe duda de la entidad de la misma, obrando informe pericial, no puesto en duda en el recurso, páginas 204 y ss en el que se determina que se trata de una pistola semiautomática marca "Llama" y que su sistema de funcionamiento es de simple acción y calibrada para disparar cartuchos de 8.8 x 9 mm Parabellum, acompañada de un cargador propio del arma con capacidad de hasta 9 cartuchos, más tres cartuchos más, concluyendo el informe que se trata de un arma de fuego corta, con funcionamiento mecánico y operativo correcto, tratándose de un arma de fuego reglamentada de cuya licencia carece la acusada, con lo que se halla consumado el tipo.

No pueden atenderse las pretensiones del recurso en cuanto a la aplicación del subtipo del art. 565 del Cp , a la vista de las circunstancias en las que fue hallada el arma, en relación con el otro delito por el que ha resultado condenada y ante la evidencia de que, además, se hallaron juntamente con el arma hasta 136 cartuchos del calibre correspondiente a ser usado por la misma, lo que se opone frontalmente a la versión ofrecida por la acusada en cuanto a que se trataba de un arma que poseía como recuerdo de un familiar y de la posibilidad contenida en el mencionado art. 565 Cp respecto de la evidencia de falta de intención de uso, cuando la misma contaba con sus correspondientes cargadores y abundantísima munición.

Finalmente, si bien no es objeto de recurso, por la juzgadora a quo se tiene en cuenta correctamente la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al tratar los hechos del año 2006, resultando unas penas en Sentencia conforme a derecho.

CUARTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Clemencia contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.