Sentencia Penal Nº 1017/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 420/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 33/06

Rollo de Apelación núm. 420/07

Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 1017

ltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrado

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a diecinueve de Diciembre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 33/06. Rollo de Sala núm. 420/07, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró, habiendo sido partes, en calidad de apelante el Ministerio Fiscal, y en calidad de apelados Don Carlos José -- representado por la Procuradora Doña Diana Duch Ramos y defendido por el Letrado Don José L. Alabarce Sánchez - y Don Jorge , representado por el Procurador Don Francisco González de Molina Mena y defendido por la Letrada Doña Encarnación Sánchez Toledano, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 12 de Febrero del 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 33/06 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por el Ministerio Fiscal, y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 23 de Noviembre del 2007 habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para su resolución, habida cuenta de la carga competencial actualmente afectante al mismo.

Fundamentos

Primero . -- No se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- Por el Ministerio Fiscal se impugna la sentencia de instancia aduciendo en primer lugar vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocida por el art. 24 de la C.E . y art. 5 ap. 4 de la L.O.P.J ., añadiendo subordinamente a éste los de error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal, por inaplicación de los arts. 368 y 369 núm. 6º del Código Penal .

Aduce en esencia el Ministerio Fiscal que ya durante la fase de instrucción Don Carlos José ya había alegado la vulneración de sus derechos fundamentales por haberse realizado el registro sin su presencia, queja que había sido resuelta por este Tribunal por auto de 23 de Septiembre del 2003 por el que se desestimó la misma, no obstante lo cual la Juez 'a quo' acogió los motivos alegados por el acusado y declaró nula la prueba practicada sin existir circunstancia nueva con relación al pronunciamiento de esta Audiencia.

Añade el Ministerio Fiscal que en ningún momento Don Carlos José designó al yate " DIRECCION000 " como su domicilio, ni cuando fue identificado por los Mossos D'Esquadra (f. 43), ni cuando declaró en sede judicial, en la que indicó que su domicilio era el de la c/ DIRECCION001 núm. NUM000 bajos NUM001 de Sabadell (f.52).

Termina el Ministerio Fiscal diciendo que, en cualquier caso, no se entiende la razón por la que la Juez de lo Penal extiende la ilicitud de la prueba representada por el hallazgo de la sustancia estupefaciente en un camarote del DIRECCION000 " a la acusación formulada contra el coacusado Don Jorge , pues éste no se encontraba detenido en el momento de practicar la diligencia de entrada y registro ignorándose su paradero, por lo que no era materialmente posible su asistencia a la realización de la precitada diligencia.

Cuarto . -- Del examen de las actuaciones se desprende que, efectivamente, esta Sección por auto de 23 de Septiembre del 2003 declaró la licitud de las pruebas obtenidas de la diligencia de entrada y registro practicada en el DIRECCION000 " (fs. 292 a 295), no habiendo dispuesto el Juez de lo Penal de otros datos de los que en su día dispuso este Tribunal, conforme se sigue de la lectura comparativa del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y del precitado auto.

En consecuencia, al declarar la Juez de lo Penal la ilicitud de las pruebas obtenidas por la referida diligencia de entrada y registro infringió normas esenciales del procedimiento, cuales son el obligado acatamiento por los Jueces de Instrucción y de lo Penal a lo resuelto con carácter firme por la Audiencia Provincial (por ejemplo, art. 232 párrafo primero L.E.Crim .), al tiempo que privaba al Ministerio Fiscal de su derecho a utilizar los medios de prueba legítimos que considerara adecuados y procedentes para la defensa de su postura procesal (art. 24 ap. 2 C.E .), lo que se tradujo en la producción de una material y real situación de indefensión, al verse privado de la utilización de prueba legítimamente obtenida, siendo sabido que la sanción a tal conducta procesal es la de la nulidad del acto procesal de que se trate, conforme a lo dispuesto en el art. 238 núm. 3º de la L.E.Crim .

Ahora bien, tras de la reforma operada por la L.O. 19/2003, de 23 de Diciembre , "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, . . . "( art. 240 ap. 2 párrafo segundo L.O.P.J .).

En el presente caso el Ministerio Fiscal no solicita la nulidad de la sentencia apelada sino su revocación y sustitución por otra por la que se condene a Don Carlos José y Don Jorge como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 núm. 3º (actualmente núm. 6º) del Código Penal a las penas por él solicitadas en trámite de conclusiones definitivas.

No habiendo, pues, solicitado el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia apelada, no podrá ser la misma declarada por este Tribunal, dados los términos inequívocos del art. 240 ap. 2 párrafo segundo L.E.Crim .).

Ahora bien, tampoco procederá la estimación de la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, pues ello supondría valorar por primera vez en sede de apelación pruebas que no han sido objeto de valoración alguna en la primera instancia, con lo que, de un lado, se excedería el ámbito del recurso de apelación, constreñido a la revisión de la corrección fáctica y/o jurídica de la sentencia de instancia atendiendo a las pretensiones deducidas con carácter definitivo por las partes y el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral -- pero sin sustituir al Juez 'a quo' --, y, de otro lado, vulneraría de forma irreversible el derecho de defensa de la parte a quien perjudicara la valoración efectuada por el Tribunal, pues dado el carácter irrecurrible de la sentencia dictada por el mismo (art. 792 ap. 3 L.E.Crim .) aquélla se vería privada de su derecho al recurso, derecho, como se sabe, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva, el que, en definitiva, resultaría vulnerado.

Quinto . -- Del examen de las actuaciones se desprende que en el auto de esta Sección de 23 de Septiembre del 2003 sólo se resolvió el tema de la licitud de las pruebas obtenidas de la diligencia de entrada y registro en el DIRECCION000 " con relación a Don Carlos José , pero no con relación a Don Jorge , pues éste ni siquiera había prestado declaración judicial en la expresada fecha.

Ahora bien, la solución jurídico procesal debe seguir siendo la misma toda vez que son igualmente aplicables a este supuesto las consideraciones jurídicas más arriba expuestas sobre la imposibilidad jurídico-procesal de ser este Tribunal quien valore en primera y única instancia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral -- sin inmediación alguna - y las que, en todo caso, debieron ser valoradas dada su licitud constitucional y legal.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en 12 de Febrero del 2007 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado núm. 33/06 , la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.