Sentencia Penal Nº 1017/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 422/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº : 422/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 6 de los de Móstoles

JUICIO ORAL Nº : 226/2011

JUZGADO DE VSM Nº : 1 de Móstoles

Diligencias Urgentes Nº : 338/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 1017/12

En la Villa de Madrid, a 8 de Octubre de 2012.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 422/2012 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 226/2011, del Juzgado de lo Penal número 6 de los de Móstoles, por supuesto delito de quebrantamiento de condena, en el que han sido partes como apelante Don Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello; y defendido por la Abogada Doña Victoria Martín Moguerza, así como el Ministerio Fiscal y Doña Inés representado por la Procuradora Doña Rosa María Arroyo Robles y defendido por el Abogado Don Carlos López Gallego. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de febrero de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado, Argimiro , mayor de edad, fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles por sentencia firme de 16 de Julio de 2010 , por un delito de lesiones y maltrato familiar a la pena de nueve meses de prisión y prohibición de comunicación y aproximación a Inés durante 21 meses. En fecha 24 de enero de 2011 el acusado fue requerido personalmente para el cumplimiento de las penas impuestas.

El día 17 de junio de 2011, sobre la 1,30 horas, vigente la pena, el acusado acudió al domicilio en el que residía Inés , y sin que conste que le quitara las llaves ni le impidiera acceder a él, subió al piso y entró en la habitación que ocupaba Inés '.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Condeno a Argimiro como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Don Argimiro , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y Doña Inés solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante sustenta su recurso en los siguientes motivos:

a)Infracción del principio acusatorio, en cuanto la acusación fiscal se formuló por delito de coacciones del art. 172.2.3º CP , y sin embargo el acusado ha sido condenado como autor de un delito del art. 468.2 CP , que no fue objeto de acusación.

b)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba al no haber considerado que los hechos se cometieron con consentimiento o a instancia de la víctima.

SEGUNDO.-A la hora de analizar este recurso debe tenerse en cuenta lo siguiente: la acusación fue formulada por un delito de coacciones del art. 172.2 párrafo tercero (quebrantamiento) del Código Penal . En sus conclusiones definitivas el Fiscal, no obstante, planteó alternativamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena ( art. 468.2 CP ).

Sobre la posibilidad de condenar por el delito del art. 468.2 CP cuando se ha formulado acusación por el art. 172.2.3º CP hay que señalar que en efecto, sería viable esta opción, ya que el quebrantamiento de condena está ínsito en el apartado 3º del art. 172.2 CP , al igual que lo está en el apartado 3º del art. 153 CP o en el correspondiente del at . 171 CP . No tendría sentido que se absolviera a una persona cuando se ha constatado que vulneró la orden de alejamiento aunque no se probara que maltratara de obra o palabra (153), o amenazara (171) o coaccionara ( art. 172 CP ) por el hecho de que no se formulara la alternativa acusación por el delito del art. 468 CP . Situación que, en todo caso, no se ha producido, habida cuenta que el Fiscal sí formuló acusación por este tipo de delito.

Debe tenerse en cuenta que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar. Precisamente por ello, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. Y en este caso, los elementos fácticos del quebrantamiento de la medida cautelar están íntegramente incluidos en los hechos objeto de acusación, sin que se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso.

Por su parte, en cuanto a la correlación entre acusación y defensa, el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del C.P, y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, como es el caso, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías. Es claro, por tanto, que este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-La misma suerte ha de correr el otro motivo del recurso.

El apelante sustenta su recurso en un único motivo: los hechos se cometieron con el consentimiento e incluso a petición de la propia víctima, que quería reanudar la convivencia con el acusado.

No se cuestiona en este caso pues la existencia de la orden de alejamiento. Y tampoco el hecho de que el acusado, con conocimiento de la existencia de dicha orden de alejamiento, estuviera conviviendo con esta persona. El recurso se concentra en argumentar la relevancia del consentimiento de la víctima.

Respecto de este punto, es cierto que durante algún tiempo fue frecuente la absolución por reanudación consentida de la convivencia que venía prohibida por una pena y, sobre todo, una medida cautelar de alejamiento, al amparo de la STS 1156/2005, de 26 de septiembre .

Sin embargo, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1 CE ), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

Esto no obstante, con anterioridad a estas resoluciones el Tribunal Supremo se había distanciado de la interpretación avanzada por la citada STS 1156/2005, de 26 de septiembre de 2005 , en la STS 69/2006, de 20 de enero o en las SSTS 10/2007, de 19 de enero o 775/2007, de 28 de septiembre . Finalmente, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la personal ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Excluida por tanto la relevancia del consentimiento, cabría plantearse si podríamos estar en un caso de error de prohibición en el acusado en cuanto alega que pensó que no estaba infringiendo prohibición alguna. El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

Esto es precisamente lo que ocurre en este tipo de delitos, en que la atención mediática que suscitan los delitos relacionados con la violencia de género favorece el conocimiento de condenas por quebrantamiento y convierte en cotidiano ese conocimiento y en natural la conciencia correlativa de la antijuridicidad de esa reanudación de convivencia.

En cuanto al grado de conocimiento suficiente para excluir el error, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Al tiempo, no será necesario, para negar el error, que el agente tenga seguridad absoluta respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, una normal conciencia de ésta o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho ( STS 1074/2004, de 18.10 ), conciencia equiparable al dolo eventual y no merecedora de un trato más benigno. Tampoco puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

En este caso no puede admitirse el error en un supuesto en que, impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

Es decir, que no pudo tener la más mínima duda de que el mandato judicial seguía vigente, que tenía la obligación de cumplirlo y que podía incurrir en determinadas responsabilidades penales en caso de vulnerarlo, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas y que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS 61/2010 ).

Tampoco se ha alegado, ni mucho menos probado, que el apelante sea persona de escasa cultura o con limitaciones de imputabilidad. Así las cosas, la subsunción que, de los hechos así acreditados, realiza la sentencia de instancia es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante relativos al consentimiento de la víctima, irrelevante como causa de justificación y, en segundo lugar, a un supuesto error en la persona sujeta a medida de prohibición de aproximación, error que se califica de Derecho e invencible y que, sin desconocer la posibilidad de apreciación, no se acredita en el caso.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Argimiro contra la sentencia de 27 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de Móstoles en Autos de Juicio Oral número 226/2011 y, en consecuencia confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.