Sentencia Penal Nº 1017/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 37/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 37/13 PA.

Diligencias Previas nº 1485/12

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.017 /13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado 1485 de 2.012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 37/13 PA seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Dionisio , con NIE nº NUM000 , nacido en Piñas (Ecuador), el día NUM001 .90, hijo de Jacobo y de Gracia , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa por la que lleva privado de libertad desde el día 08.02.12, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón y defendido por el Letrado D. Ismael García Gamboa; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública , trafico de drogas , de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368, inciso 1º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de cinco años y cinco meses de prisión y multa de 152.729'82 euros, con las accesorias correspondientes, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. De forma alternativa consideró que debía ser castigado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión tardía como muy cualificada y atenuante simple de dilaciones indebidas, solicitando que le fuera impuesta la pena de cuatro meses y medio de prisión y multa de la cuarta parte valor droga, interesando que fuera puesto en libertad.

El día siete de febrero de dos mil doce, como resultado del análisis de riesgo efectuado por miembros del Equipo Fiscal de la Guardia Civil, fue detectado en el almacén de Correos del Centro de Carga del Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete remitido desde Perú, con número de envío NUM002 en el que figuraba como remitente Coro , AVENIDA000 NUM003 letra NUM004 Lima, Perú, e iba dirigido a Antonio , CALLE000 nº NUM005 , piso NUM006 , 28033, Madrid (España).

Tras comprobarse por la Unidad de Análisis de Riego del aeropuerto que el referido paquete contenía cocaína, se interesó al Juzgado de Instrucción nº 14, de guardia, de Madrid autorización para efectuar una entrega controlada del envío, a fin de detener a las personas implicadas en el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente. Una vez que se obtuvo la autorización interesada, mediante auto dictado el día siete de febrero de dos mil doce, por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera se montó el oportuno dispositivo para proceder a la entrega del paquete portador de sustancia estupefaciente. Con tal fin, sobre las 13'10 horas del día ocho de febrero de dos mil trece se desplazaron varios efectivos a la CALLE000 nº NUM005 , piso NUM006 NUM007 de Madrid, donde fueron recibidos por Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se hizo cargo del paquete firmando la entrega y manifestando que era para una amiga inexistente llamada Tarsila , siendo detenido inmediatamente por los funcionarios que efectuaban la entrega.

Trasladado el paquete al juzgado nº 20 de guardia de Madrid, se procedió a la apertura del paquete en cuyo interior fueron hallados cuatro envases de plástico que contenían un polvo negro, sustancia que analizada por la Inspección de Farmacia ha resultado ser cocaína con peso respectivo de 553'5, 570'2, 566'7 y 555'7 gramos y riqueza media respectivamente de 16'6, 15'7, 15'5 y 17'2 %, lo que hace un total de 364'81 gramos de cocaína pura.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilegal un valor de 50.909'94 € en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 209 y siguientes de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La participación en la recepción del envío con ulterior finalidad de tráfico, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede acreditarse, bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

Y ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amen de la sustancia intervenida, adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública antes definido como la autoría del mismo.

Es cierto que no existe prueba directa de cargo sobre la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento. Sin embargo, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, indicios tales como:

Fue Dionisio la persona que procedió a recoger el paquete, siendo su domicilio el que constaba como lugar de destino. Señala que lo hizo simplemente como favor a su amigo Maximiliano , que éste le engañó y que le dijo que debía recibir un paquete con ropa y que le daría a cambio una propina. Tal circunstancia es negada por Maximiliano y el mismo no aparece como titular de la tarjeta desde donde fueron mandados los mensajes que constan transcritos al folio 103 de las actuaciones, ya que, conforme informó la compañía Vodafone (f. 308), el número de teléfono desde el que fueron enviados los mensajes corresponde a una tarjeta prepago de la citada compañía que fue adquirida por Luis Antonio , persona que no ha podido ser hallada. Además, Maximiliano también fue detenido y ha estado en prisión por recibir un paquete con droga, extremo en que éste y el acusado coinciden. Por lo demás, resulta un tanto ilógico que Maximiliano encomendara la recogida de un paquete de ropa al acusado que podía recoger él. Además, el acusado manifestó que no dijo nada, hasta su declaración prestada el día 22.02.12, por miedo a Maximiliano lo cual parece irracional ya que precisamente le imputa el engaño en la recogida del paquete tras coincidir con él en prisión y, por tanto, cuando más podía temer sus represalias. Efectivamente, Maximiliano estuvo en prisión entre febrero y julio de dos mil doce coincidiendo ya con el acusado en el mes de febrero en Soto y después en Estremera. En todo caso, es indiferente que el acusado recogiera el paquete como destinatario directo del mismo o por encargo de Maximiliano o de otra persona, ya que, como ahora se explicará, el mismo intervino directamente en el envío y recepción del paquete conociendo su contenido.

El acusado se hizo cargo del paquete sin ningún tipo de resquemor, pese a que éste no venía a su nombre sino a nombre de Antonio , persona a la que no conocía y que ni siquiera ha vivido en Madrid. Además, si realmente estuviera esperando un paquete con ropa, lo lógico es que éste llegara a su nombre y que rehusara el que llegara a nombre de otra persona totalmente desconocida para él, sin necesidad de dar explicaciones a la persona que hacía la entrega de que era para una amiga suya llamada Tarsila . Tampoco tenía sentido que afirmara ante el supuesto funcionario de correos que el paquete era para una amiga si era él y no otra persona quien lo estaba esperando y sí efectivamente pensaba que contenía ropa. En este punto, señalaron en el acto del Juicio Oral los agentes de la Guardia Civil nº NUM008 y NUM009 que al efectuar la entrega el acusado les manifestó que era para una amiga y que él se hacía cargo del paquete. En el mismo sentido, el agente de la Guardia Civil nº NUM010 declaró que el acusado manifestó que sí le habían hecho un encargo para recoger el paquete y que era para una amiga llamada Tarsila , versión que mantuvo en su primera declaración ante el Instructor. Señala que lo hizo por miedo a Maximiliano , lo que no tiene mucho sentido, no solo porque Maximiliano era su amigo, sino porque cuando hizo la primera manifestación ante los agentes de la Guardia Civil no sabía todavía que había sido descubierto creyendo que estaba hablando con un funcionario de correos. Por lo demás no se ha puesto de manifiesto qué circunstancias pudieran determinar la peligrosidad de Maximiliano . Ni él ni su amigo Luis han manifestado ninguna circunstancia sobre la personalidad de Maximiliano , y mucho menos que éste fuera violento o peligroso. Tampoco manifestó Luis que le tuviera miedo.

Los mensajes extraídos de su teléfono móvil y que obran transcritos al folio 103 de las actuaciones ponen de manifiesto que el acusado conocía la llegada del paquete y mantenía contacto directo con otra persona, ya sea ésta Maximiliano , Tarsila u otro sujeto, sobre su llegada, la fecha y su presencia y espera en el domicilio. Así aparecen, como enviados por ' Maximiliano ' desde el teléfono NUM011 el día 20.01.12 a las 19:36 h.: 'ok' y 'postal' a las 19:45 h.; y contesta el acusado el mismo día 'dime cuando llegan para estar pendiente'. El día 25.01.12 a las 18:01 h. aparece un mensaje de ' Maximiliano ': 'quien estaba en tu casa el lunes a las dos de la tarde', y a las 18:02 el acusado contesta: 'yo no fue el último día que curre'; a las 18:03 h. aparece nuevo mensaje: 'vinieron o que' y a las 18:04 h. contesta Dionisio : 'yo si estuve' y el teléfono de ' Maximiliano ' contesta 'si'. Desde luego el interés en el paquete resulta desmesurado si éste efectivamente contuviera ropa.

El que efectivamente exista una persona llamada Maximiliano , no evidencia que el acusado recogiera el paquete solo por hacerle un favor, pues no cabe pensar que se deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta que solo el valor de la droga recibida en su domicilio asciende a 50.909'94 €. Además, de haber sido así, lo lógico es que el acusado hubiera colaborado inmediatamente con la policía tratando de aclarar los hechos desde el principio y no esperara a encontrase con Maximiliano en el Centro Penitenciario. Tampoco debe olvidarse que, conforme se puso de manifiesto en el acto del Juicio Oral, Maximiliano había tenido una relación con la hermana del acusado y desde su cese las relaciones con la familia no eran muy cercanas.

El acusado se interesó directamente por el paquete, cuando tras abrir otra persona la puerta escuchó que llevaban un paquete para otra persona que no era ni él ni Maximiliano , manifestando inmediatamente que se hacía cargo del paquete, explicando además que no era para él sino para Tarsila .

Ante el Instructor el acusado no solo mantuvo que el paquete era para Tarsila , sino que, además, añadió, no sin cierta reticencia, que le habían avisado hacía tres meses que iba a llegar paquete, que creía que Tarsila se encontraba en Perú, y que tenía que esperar la llamada de su amiga.

La intervención del acusado en el delito contra la salud pública objeto de acusación no se realizó en grado de tentativa como pretende alternativamente la defensa del procesado.

La doctrina jurisprudencial dominante pone de manifiesto la dificultad para apreciar en los delitos contra la salud pública formas imperfectas de ejecución dada la naturaleza de delito de peligro abstracto del tipo, de consumación anticipada, aunque en determinados supuestos excepcionales ha sido apreciada por el Tribunal Supremo la tentativa como forma imperfecta de ejecución en los delitos de tal naturaleza.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 recuerda la doctrina de este Tribunal señalando que, en los casos de envío de paquetes postales que contienen droga, la posibilidad de una participación en grado de complicidad o de una actuación en fase imperfecta, queda desechada, desde el momento que exista concierto entre el remitente y el receptor y la sustancia se encuentre ya remitida, aunque no llegue a tener el destinatario la posesión directa e inmediata de la droga ( STS 867/2011, de 20 de junio ).

De forma más extensa, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12.02.13 , con referencia expresa a la Sentencia 867/2011, de 20 de julio , expone los criterios y pautas de la jurisprudencia en este punto, señalando que: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En el supuesto de autos, conforme a los razonamientos expuestos más arriba, ha quedado plenamente acreditado el concierto entre Dionisio y el remitente, siendo el acusado poseedor mediato de la sustancia que le fue enviada, y, por ello se le debe considerar autor de un delito consumado contra la salud pública. Así, el acusado participó en la preparación del envío de la cocaína desde Perú, siendo significativo que proporcionara los datos de su domicilio para que fueran utilizados como el del destinatario del paquete postal y difícilmente puede sostenerse que tan valiosa mercancía fuese enviada a un domicilio sin que el usuario del mismo tuviera pleno conocimiento del valor y contenido de lo que se le enviaba. Además, el acusado mantuvo estrechos contactos con otra persona en torno al momento en que habría de llegar el paquete que quedaron grabados en su teléfono móvil en los términos que ya han sido expuestos. Todo ello impide considerar que el acusado fuera un mero intermediario que no se hubiese concertado en el envío de la droga.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Dionisio por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ), formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en base a los razonamientos expuestos en el fundamento anterior.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No pueden ser apreciadas las atenuantes de confesión tardía como muy cualificada ni de dilaciones indebidas.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, ( STS. 15.07.09 ), aun cuando la confesión debe producirse '...antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido, ... ,cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables'

Igualmente, la STS 22.07.09 señala como fundamentado de esta atenuación la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. 'En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º.'

En el mismo sentido, la más reciente STS. 23.05.13 , en un supuesto en el que el acusado había asumido su responsabilidad cuando ya había sido descubierto, señala que en este caso 'está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del art. 21.4: que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable. Que la confesión no tenga que estar alentada por el arrepentimiento (que aquí podría apreciarse aunque posterior), según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que pueda prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias ante la ausencia de algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito expresamente querido por el legislador. No hay atenuantes 'incompletas' ( STS 977/2012, de 30 de octubre , que el fiscal recuerda con toda pertinencia en su sólido dictamen). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ).

En el supuesto de autos, el acusado no procedió a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él. Lejos de colaborar con la Guardia Civil o con el juzgado, fue detenido por agentes de la Guardia Civil quienes averiguaron, sin intervención o ayuda del acusado, el contenido del paquete, y habían establecido el dispositivo necesario para proceder a su entrega controlada. En ningún momento el acusado abandonó el delito voluntariamente, tampoco confesó su participación en el mismo, habiendo rehusado declarar ante la Guardia Civil y habiendo prestado dos declaraciones en el juzgado exculpando en todo momento su participación en los hechos, actitud que ha mantenido también en el acto del Juicio Oral. La participación que en los hechos ha atribuido a Maximiliano no supone un reconocimiento de hechos sino un modo defensivo manteniendo que desconocía el contenido del paquete y que fue engañado por Maximiliano .

Es evidente pues que su conducta no cumple ninguna de las previsiones contenidas el precepto comentado.

Tampoco puede ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

El art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

Pues bien, en el supuesto de autos, la causa ha sido de tramitación adecuada y no se ha visto paralizada en ningún momento. Se instruyó por el juzgado de instrucción nº 16 de Madrid quien el día 10.02.12 recibió las diligencias practicadas por el juzgado nº 27 con motivo de la detención del acusado. Dionisio prestó su segunda declaración el día 22.02.12. A raíz de tal declaración, se extrajeron los mensajes del móvil que le había sido intervenido en el momento de su detención, lo que se llevó a efecto el día 14.03.12. El día 17.07.12 se recibió por Fax el informe sobre la sustancia intervenida que había sido realizado por la Dirección General de Farmacia, incorporándose su tasación el día 18.07.12. Finalmente el día 16.08.12 se dictó auto dando por finalizada la instrucción y acordándose su continuación por los trámites del procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias con fecha 12.09.12 que fueron realizadas entre los meses de septiembre a diciembre, debiendo destacarse que hubo que averiguar el paradero de Maximiliano previamente a recibirle declaración, y remitir exhorto a Palma de Mallorca para oír en declaración a Antonio . Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales el día 17.12.12, se dictó auto de apertura de Juicio Oral el día 19.12.12 y se presentó escrito de defensa con fecha 14.03.13. Entre tanto, la defensa del acusado ha solicitado su libertad hasta en cinco ocasiones, siendo puntualmente contestadas sus solicitudes y tramitados los correspondientes recursos. El día 05.04.13 tuvo entrada la causa en este Tribunal y tras requerir al acusado para que designase procurador, se dictó auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento del Juicio Oral el día 22.05.13, señalándose Juicio Oral para el día 09.07.13 que no pudo concluirse en la citada fecha, señalándose su continuación para el día 23.07.13.

En definitiva ha transcurrido un año y cinco meses entre la detención del acusado y la celebración del acto del Juicio Oral sin que en ningún momento la causa se haya visto paralizada o haya sido demorada de forma innecesaria, teniendo en cuenta los plazos procesales, las diligencias practicadas, la necesidad de obtener determinada información, como el paradero de Maximiliano o de Luis Antonio , y de acudir al auxilio judicial para recibir declaración a Antonio . Por ello, la atenuación pretendida no puede ser estimada.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta su extensión, (de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga), el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (364'81 gramos de cocaína pura), y la carencia de antecedentes penales del acusado, estimamos adecuada la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de sesenta mil euros tomando como referencia el valor de la droga en su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante en las actuaciones.

En consonancia con todo ello, no procede acceder a la solicitud de libertad interesada por la defensa del acusado en el acto del Juicio Oral.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 116 y 123 del Código Penal .

QUINTO.-Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Igualmente el art. 374 del Código Penal señala que serán objeto de decomiso, a no ser que pertenecieran a otro de buena fe, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los efectos de cualquier naturaleza que sean o hayan servido de instrumento para la comisión o de los delitos previstos en los artículos anteriores. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOSa Dionisio como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESESde PRISIÓNy MULTAde SESENTA MIL EUROScon arresto sustitutorio de seis días en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que le hubiera sido computado en otra.

Se decreta el comiso de la droga intervenida dándose a la misma el destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha; Doy fe.-