Sentencia Penal Nº 102/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 22/2005 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 102

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona/Iruña, a ocho de junio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada

por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 22/2005, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Dos de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 451/2004; siendo apelante, D. Manuel, D. Eugenio, D. Alejandro, D. Luis Alberto y D. Santiago representados por la Procuradora Dª. Virginia Barrena Sotés y defendidos por la Letrada Dª. Mª. del Carmen Larramendi Loperena y apelado, el MINISTERIO FISCAL. Sobre: cultivo compartido de planta de marihuana para autoconsumo.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha nueve de diciembre de 2004, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que Debo Condenar y Condeno a Manuel, Eugenio, Alejandro, Luis Alberto y Santiago, como autores de un Delito contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las Penas, a cada uno de ellos, de Un año de Prisión y a la Accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el mismo tiempo de la condena, así como a la de Multa de 7.896 euros, quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de dos meses caso de impago, condenándoles asimismo al pago, cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas procesales. Debiendo Absolver como Absuelvo a Jesús Carlos de la responsabilidad que se le venía exigiendo, declarando de oficio, la sexta parte de las costas procesales.

Decreto el comiso y destrucción de la droga incautada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa...".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Manuel, D. Eugenio, D. Alejandro, D. Luis Alberto y D. Santiago, solicitando se estime el recurso, se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a sus representados del delito contra la salud pública que se les imputaba.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día uno de junio.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia, si bien el penúltimo párrafo se deja sin efecto, y se sustituye por el que se recoge en este apartado de hechos probados: "Los acusados, Manuel, Eugenio, Alejandro, Luis Alberto Y Santiago, todos ellos mayores de edad, carentes de antecedentes penales, poseían de común acuerdo una serie de plantas de marihuana en el interior de un corral sito en la CALLE000, número NUM000 de la localidad de Andosilla, propiedad de Bruno, el cual tenían arrendado.

Todos los acusados tenían llave de acceso al corral y su anexo, contribuían al pago de la renta, y acudían regularmente a ese local para participar en el cultivo y cuidados de la plantación incautada, así como en la colocación de instalación eléctrica y termostato para su mantenimiento.

Con fecha 4 de septiembre de 2003, previo mandamiento judicial, se procedió a la entrada y registro en dicho corral, por parte de la fuerza actuante encontrando alrededor de 45 plantas de cannabis sativa (marihuana) en diferentes macetas y tiestos, con un peso total en fresco y sin raíces que alcanzó 28.220 gramos. Una vez separadas las hojas e inflorescencias, y tras el secado de las plantas, la sustancia incautada arrojó un peso total de 3.800 gramos; y tras ser sometida a las técnicas de color y cromatografía de gases, resultó ser Cannabis Sativa (Marihuana) sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza media de 1'1% y con un valor en el mercado de 10.716 euros.

Los indicados acusados realizaron el indicado cultivo con la intención de consumir conjuntamente la marihuana una vez acabase el ciclo de cultivo, no constando que tuvieran intención de difundir la misma entre terceras personas ajenas al indicado cultivo.

El otro acusado, Jesús Carlos, si bien conocía la existencia de la plantación y la visitaba de vez en cuando, no consta que co-participara en el plan co-responsabilidad de todos los demás".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia consideró que los recurrentes poseían de común acuerdo una serie de plantas de marihuana en el interior de un corral en la localidad de San Adrián, participando todos ellos en el cultivo y cuidado de la plantación, y que, aparte de la intención de consumo de la misma, concurría una intención de destinarla también a su tráfico y difusión entre terceras personas.

Esta intención la dedujo el Juzgado "a quo" de la importancia de la plantación , cuarenta y cinco plantas de cannabis sativa (marihuana) con un peso en fresco y sin raíces de 28.220 gramos, y que separadas las hojas e inflorescencias, tras el secado de las plantas la sustancia incautada arrojó un peso neto de 3.800 gramos (con una riqueza media del 1,1 %), del valor de la sustancia (10.716 €) y de la propia sociedad que de hecho tenían constituida, pues ello permitía establecer la vocación espansora y de facilitación a terceros, ya que aunque se dividiese la sustancia incautada entre los cinco recurrentes, resultaba una atribución para cada uno de ellos de 760 gramos de marihuana, que superaba claramente la cantidad que una persona puede tener para su autoconsumo en un tiempo razonable, por lo que dictó para ellos un pronunciamiento condenatorio en sede del Art. 368 del C. Penal.

SEGUNDO.- Contra dicho pronunciamiento condenatorio se alza el recurso de apelación interpuesto por los cinco condenados, quienes interesan la revocación de la sentencia de primera instancia, y que se dicte otra por la que sean absueltos del indicado delito, ya que considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al establecerse que la marihuana cultiva por ellos iba en parte destinada al tráfico y difusión entre terceras personas.

A tal efecto alega que de los hechos probados no puede inferirse que los acusados fueran a destinar parte de la marihuana que obtuvieran de su cultivo para el tráfico y difusión entre terceras personas, pues los indicios de los que parte el Juzgado a quo, sólo los relativos a la sustancia intervenida y su valor, no son suficientes para concluir en el preordinación al tráfico si tenemos en cuenta que los acusados tienen una vida normalizada, y que lo pretendido con ese cultivo era para destinarlo al propio consumo; no pudiendo considerarse que la cantidad atribuible a cada uno de ellos deba considerarse excesiva para el autoconsumo, si tenemos en cuenta que se trata de una plantación anual, lo que debería llevar a considerar el año como el tiempo en que el autoconsumo se produce, que además la marihuana tiene un principio activo cinco veces inferior al del hachis, por lo que si el Tribunal Supremo ha llegado a considerar destinado al autoconsumo hasta la cantidad de 130 gramos de hachís, ello debería ser considerado para valorar la cantidad que a cada uno les correspondería respecto de la marihuana, valoración en la que debería tenerse en cuenta en relación con el pesaje de la sustancia, que no toda la plantas es objeto de aprovechamiento para el secado.

Subsidiariamente alega que para el caso de confirmarse el pronunciamiento condenatorio, que no se encuentra fundamentado el cálculo que el Juzgado a quo ha tomado para fijar la misma, previo descuento de una parte para el autoconsumo, fijado en una tercera parte, pues bien puede ser otro.

TERCERO.- El recurso debe ser estimado y revocado el pronunciamiento condenatorio que estableció el Juzgado a quo, ya que es parecer de esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que no hay prueba de cargo suficiente para poder deducir, con la certeza que exige el derecho el penal, que parte de la marihuana obtenida a través del secado de la planta de cannabis sativa, se fuera a destinar por los recurrentes que la habían cultivado, para su tráfico o difusión entre terceras personas ajenas a los propios recurrentes, por lo que no sería posible subsumir el cultivo declarado probado, en el delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del Art. 368 del C. Penal, debiendo por ello dictarse para los recurrentes un pronunciamiento absolutorio, y así debe decirse:

A).- Este Tribunal de apelación debe partir en cuanto a la cantidad de plantas cultivadas, y la utilización de las mismas en el proceso de secado y el resultado neto obtenido en éste, de los informes de organismos públicos que constan emitidos en las diligencias, al haberlo sido en el cumplimiento de las obligaciones que dichos organismo tienen atribuidos dentro del área de sanidad, y así debe partirse de cómo el peso de las plantas y ramas sin raíces alcanzó un total de 28.220 gramos, y como tras el proceso de separación de las hojas e inflorescencias, y una vez secas, pesado lo obtenido en ese proceso de secado se obtuvo un peso total de 3.800 gramos, de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 1,1% (tetrahidrocannabinol) (folios 128 a 130), pues no existe ninguna prueba técnica que revele que en ese proceso de determinación de la sustancia tóxica se hayan utilizado partes o elementos de la planta no idóneos para su utilización como marihuana.

B).- En relación con la conducta de cultivo tipificada en el Art. 368 del C. Penal, el Tribunal Supremo en la Sentencias de 9 de diciembre de 2.002 (obtener latex necesario en la cápsula de donde extraer opio) y de 17 de Noviembre de 1.997 ("el cultivo de planta de cannabis por una asociación), parece referirse en exclusiva al cultivo como conducta que entra de lleno en la tipicidad (el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto" STS 9-XII-2002, "el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligrosos para la salud publica" STS 17-XI-1997), sin referirse expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada, ahora bien ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo de esa intencionalidad de promover, o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas.

Y es que no puede olvidarse según la propia redacción del indicado precepto legal que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción aparte de la conciencia del carácter nocivo de la sustancia (extremo no discutido en el caso de autos), la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas, intencionalidad que precisamente analiza su concurso la STS de 1 de Octubre de 2.001 (EDJ 2001/31981), intencionalidad que puede deducirse como se indica en esta sentencia de la "notable cantidad señalada" (en dicha sentencia dice que se "obtendrían 4.500 grs una vez seca la planta"), pues expresamente se dice que "no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo a la vista de la notable cantidad señalada", siendo irrelevante el porcentaje de pureza de la misma pues en el caso del cannabis "es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas", y es aquí en donde debe centrarse esta Sala para examinar si hay en el caso de autos prueba de cargo suficiente para deducir en esa intención de promover el consumo ilegal por terceras personas de la droga incautada.

C).- Frente al criterio establecido por el Juzgado a quo de que no existe duda de la voluntad expansora y de facilitación a terceros de la marihuana que se obtuviera con ocasión del cultivo, sustentado en la importancia de la plantación y el valor de la sustancia, fundamentalmente, es parecer de esta Sala que sin desconocer la notable cantidad que después del secado se obtuvo de cannabis sativa (marihuana), este dato en el caso de autos no puede ser por sí solo suficiente para concluir en la realidad del destino al tráfico o difusión de parte de la misma a terceras personas, como estableció el Juzgado a quo.

Ello lo decimos, por que no puede desconocerse que en el supuesto de autos, la plantación de marihuana, no venía realizada por una única persona como ocurría en los hechos apreciados por la STS antes indicada, de fecha 1 de octubre de 2.001 (que consideró ese propósito de distribución de la notable cantidad 4.500 grs una vez seca la planta, cuyo cultivo era realizado por una única persona), sino por cinco personas, los recurrentes, de manera tal que la valoración de esa notable cantidad de droga obtenida después del proceso de secado, en el caso de autos, además de inferior a aquella, debe ser matizada por la participación en el cultivo de cinco personas.

Dicho lo anterior, no puede desconocerse que esas cinco personas son consumidoras de la sustancia a obtener tras el cultivo de la planta, en su derivado de marihuana, cuyo principio activo no puede olvidarse es inferior, casi en cinco veces del hachís (STS 22-XII-2000), y que de consumo se pusieron de acuerdo para cultivar esa plantación con esa finalidad. Si a ello unimos además que esa plantación se producía en el propio casco urbano de Andosilla (en un corral), y por cuya utilización los recurrentes venían a abonar una renta mensual de veinte mil pesetas, y por ende de ninguna manera oculta, y que en el acta de entrada y registro no se intervino ningún elemento o balanzas para la distribución de la marihuana en pequeñas dosis, y que no consta que los recurrentes se encontraran relacionados con actividades propias de distribución de esa sustancias (pues nada de ello consta en el atestado policial), al tener cada uno de ellos su propia actividad laboral remunerada, es parecer de la Sala que no puede concluirse con la certeza que exige el derecho penal de que parte de la droga obtenida tras el proceso de cultivo fuera para el tráfico o difusión de terceras personas.

Y es que no puede obviar la Sala, que si el autoconsumo o consumo compartido en la forma determinada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia no tiene encaje en el delito del Art. 368 del C. Penal, en casos como el presente en que se da un cultivo compartido de cannabis sativa, y que para la obtención del sustancia prohibida no es necesario ningún proceso químico alguno, sino sólo el sometimiento de las hojas y flores y semillas, a su secado, y cuya finalidad es el posterior consumo del producto obtenido por los propias personas que lo cultivaron, no parece que se genere un riesgo sobreañadido al propio que tiene lugar en los supuestos propio de autoconsumo o consumo compartido de marihuana o hachís comprada, pues el cultivo y posterior consumo se produce dentro del propio grupo que generó aquél, y si bien la cantidad es relevante aisladamente considerada ésta pierde esa relevancia, como para constituirse como un indicio sustancial de carácter univoco, cuando como aquí ocurre el cultivo se da entre cinco personas todas ellas consumidoras, y dicho cultivo exige un periodo de tiempo para la finalización de su ciclo, de cuando menos mas de seis meses (según resulta del periodo que llevaba el cultivo y lo que faltaba para haber agotado el mismo).

Es por ello que al no poder concluir en la concurrencia en la intención de los recurrentes de promover con dicho cultivo el consumo de marihuana mas allá de las propias personas que integraban el grupo de cultivo, y en ausencia por tanto del elemento subjetivo del tipo, el pronunciamiento no puede ser otro que el absolutorio en el ámbito del derecho penal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por los acusados D. Manuel, D. Eugenio, D. Alejandro, D. Luis Alberto y D. Santiago, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, en el juicio oral de Procedimiento Abreviado nº 451/2.000, que revocamos y dejamos parcialmente sin efecto, en cuanto dictó un pronunciamiento condenatorio para los mismos, y dictamos la presente por la que :

"Debemos absolver y absolvemos del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a los acusados D. Manuel, D. Eugenio, D. Alejandro, D. Luis Alberto y D. Santiago, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias."

Quedando confirmada la sentencia en todos los demás pronunciamientos que no resultan contradichos.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme y de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.