Sentencia Penal Nº 102/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 301/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00102/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000301 /2007 A

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000271 /2006

SENTENCIA Nº 102

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ILMOS. SR. MAGISTRADOS

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, veintinueve de Junio de dos mil siete

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000301/2007, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª CARMEN TORRES ALVAREZ, en representación de D. Jon , contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 27.03.07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jon como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas.

Y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad WORLD PHONE 97 SL en la cantidad de 1744,64 euros.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: Probado y así se declara que en virtud de contratos del año 1998, Jon , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, autorizó a la mercantil WORLD PHONE 97 SL para que instalase dos teléfonos protegidos con monedas de uso público en dos cafeterías que regentaba en Marín, una en la calle Real y otra en la calle Caracol. En cumplimiento de dicho contrato la compañía WORLD PHONE instaló un terminal telefónico en cada una de las referidas cafeterías, siendo el valor de cada teléfono de 872,32 euros, contratando con el acusado, que por la explotación de los mismos, percibiría un determinado porcentaje de la recaudación.

En fecha no precisada pero en torno a la primera quincena del mes de enero de dos mil uno, Jon , movido por la intención de obtener un beneficio económico y con ocasión del cierre de ambos negocios, procedió a arrancar los teléfonos de sus respectivas ubicaciones haciéndolos suyos.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presento escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolución del recurso.

Hechos

No se acepta el hecho contenido en el segundo párrafo de los de la sentencia de instancia que se sustituye por el siguiente:

En fecha no precisada pero en torno a la primera quincena del mes de enero de dos mil uno, al cierre de los negocios, ambos teléfonos desaparecieron, sin que haya quedado acreditado que Jon los hubiera cogido haciéndolos suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- De los varios motivos de impugnación esgrimidos por el condenado que recurre la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del juzgado número 3 de Pontevedra, procede, en un análisis ordenado y lógico conforme a la economía procesal, comenzar por la alegada infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, por inexistencia de pruebas de cargo contra el condenado.

Ciertamente, a la vista de la fundamentación de la sentencia apelada, la juzgadora sustenta la condena en determinados indicios, por los cuales concluye que el condenado se "apropió" de las dos cabinas de teléfonos que, pertenecientes a la empresa World Phone 97 SL, había ésta instalado en dos cafeterías explotadas por aquél, sitas una en la calle Real y otra en la Calle Caracol, ambas de la localidad de Marín.

Argumenta, que respecto al teléfono instalado en el bar de la calle Caracol, "el acusado manifiesta que cuando cerró el local dejó el teléfono en el mismo, -cuando lo lógico sería que en cumplimiento del contrato por él suscrito comunicara el cierre a la empresa para que procediera a retirar el teléfono,- si bien lo cierto es que de las declaraciones testificales practicadas en el plenario se concluye lo contrario: que con el cierre del bar el acusado se llevó el teléfono."

Es decir, según la juzgadora a quod, las manifestaciones de los testigos acreditan que con el cierre del bar el acusado se llevó el teléfono.

Por otra parte, el aparatado de HECHOS PROBADOS, afirma que el acusado "movido por la intención de obtener un beneficio económico y con ocasión del cierre de ambos negocios, procedió a arrancar los teléfonos de sus respectivas ubicaciones, haciéndolos suyos". Esta- la por nosotros subrayada- es la acción punible que se dice acreditada y que motivó su condena como autor de un delito de apropiación indebida.

A tal conclusión llega la juzgadora en base- según transcribe en la sentencia- a que: el testigo Jose Enrique , arrendador del local de la calle Caracol, declaró que cuando el acusado abandonó el local fue a inspeccionarlo personalmente y allí no había ningún teléfono; el testigo Rosendo trabajador de World Phone que se encargaba de retirar la recaudación de los teleléfonos cada semana o cada quince días, manifestó que el local de la calle Caracol sin previo aviso apareció cerrado, permaneciendo en este estado un tiempo y cuando abrió de nuevo, se encontró en el mismo a otro titular que contrató la instalación de un teléfono nuevo pues el anterior no se encontraba en el local.

Añade también la Juzgadora que dichas manifestaciones no resultan desvirtuadas por el hecho de que este titular del nuevo negocio - Lucas - afirme que no recuerda si le instalaron un nuevo teléfono o ya estaba instalado en el bar cuando lo cogió, porque, dice, "es comprensible al haber transcurrido más de cinco años".

Pues bien, es obvio que todas las referidas manifestaciones por sí solas no acreditan que fuera precisamente el acusado quien se hubiera llevado el teléfono y se hubiera quedado con el mismo.

Es obvio que una vez cerrado el local por el acusado, otras personas accedieron a él, cuando menos la propiedad y el posterior arrendatario del mismo.

El propietario, dice que no había ningún teléfono al inspeccionar el local, pero, se ignora cuantos días después del cierre efectuó dicha inspección, también se ignora porque nadie lo preguntó cuantas personas tendrían llaves del local y habrían o no accedido al mismo.

Es decir, el resultado de las manifestaciones transcritas, no acredita de forma directa los hechos atribuidos al acusado, tampoco como hechos base o indicios, llevan a concluir, más allá de la duda razonable, que éste hubiera arrancado el teléfono aprovechando el cierre del negocio haciéndolo suyo; porque, ni la juzgadora excluye otras posibilidades (que quedara allí y hubieran accedido otras personas autorizadas al a local desapareciendo luego), ni explicita en la sentencia el razonamiento lógico que más allá de toda duda razonable le lleva a concluir que, no existiendo teléfono en el local cuando el propietario fue a inspeccionarlo, necesariamente éste habría sido arrancado y llevado por el titular del negocio; esto es el acusado.

En cuanto al teléfono instalado en la cafetería de la calle Real, razona la Juzgadora que "declarando tanto el titular de la empresa propietaria, como el trabajador referido Rosendo , que el teléfono no fue devuelto, la explicación que al respecto ofrece el acusado, además de ser negada por aquellos, carece de credibilidad alguna, ya que si efectivamente le hubieran robado el teléfono como dice, lo lógico sería que además le hubieran robado otros efectos del bar, debiendo formular la oportuna denuncia, y aún suponiendo que únicamente le hubieran sustraído el teléfono, es de todos sabido que, la denuncia debería ser interpuesta por el acusado y no por la empresa, entre otras cosas, porque es el acusado el que "responde" del teléfono ante la empresa..."

Es decir, sustenta la juzgadora la conclusión de que el acusado se llevó el teléfono del local de la calle Real en una sola prueba, sus manifestaciones y dentro de éstas en un solo elemento, la inverosimilitud de su coartada, consistente en que el teléfono se lo habían robado al cerrar el negocio.

SEGUNDO.- Pues bien, ha de darse la razón a la recurrente.

La sentencia infringe el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En cuanto sustenta sus conclusiones en prueba indiciaria, -no directa porque nadie observó como el acusado arrancaba y se llevaba los teléfonos-, sobre las circunstancias de que él regentaba los locales y respondía de la devolución de los teléfonos ( deber de garante) y de que cerró ambos negocios y los teléfonos desaparecieron, reforzando en un caso la autoría de su apropiación, en el hecho de que una vez cerrado el local e inspeccionado por el propietario éste observó que no estaba el teléfono y en el otro por la inverosimilitud de la coartada del acusado; tales elementos, son manifiestamente insuficientes para concluir como lo hizo la juzgadora de instancia.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia y la prueba indiciaria conviene recordar conforme a la reciente Sentencia 300/2005 de 21 Nov. 2005, rec. 5402/2003 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional que <......el derecho="" a="" la="" presunci="" de="" inocencia="" se="" configura="" en="" tanto="" que="" regla="" juicio="" y="" desde="" perspectiva="" constitucional="" como="" el="" no="" ser="" condenado="" sin="" pruebas="" cargo="" v="" lo="" implica="" exista="" una="" m="" actividad="" probatoria="" realizada="" con="" las="" garant="" necesarias="" referida="" todos="" los="" elementos="" esenciales="" del="" delito="" misma="" quepa="" inferir="" razonablemente="" hechos="" participaci="" acusado="" mismos.="" modo="" declara="" stc="" septiembre="" ley="" juris.="" cabr="" constatar="" vulneraci="" cuando="" haya="" es="" decir="" judiciales="" hayan="" valorado="" lesiva="" otros="" derechos="" fundamentales="" o="" carente="" motive="" resultado="" dicha="" valoraci="" finalmente="" por="" il="" insuficiente="" sea="" razonable="" iter="" discursivo="" conduce="" prueba="" al="" hecho="" probado="">

y que <....el control="" constitucional="" de="" la="" racionalidad="" y="" solidez="" inferencia="" en="" que="" se="" sustenta="" prueba="" indiciaria="" puede="" efectuarse="" tanto="" desde="" el="" canon="" su="" l="" o="" cohesi="" modo="" ser="" irrazonable="" si="" los="" indicios="" acreditados="" descartan="" hecho="" hace="" desprende="" ellos="" no="" llevan="" naturalmente="" a="" como="" suficiencia="" calidad="" concluyente="" siendo="" pues="" razonable="" cuando="" sea="" excesivamente="" abierta="" d="" imprecisa="">

Como en el mismo sentido dice la S.T.S de 10-01-2002 Rec. 856/2000 , respecto a la revisión en casación de la prueba indiciaria que <...en relaci="" a="" la="" prueba="" indiciaria="" el="" tribunal="" de="" casaci="" tendr="" que="" respetar="" valoraci="" hecha="" por="" instancia="" las="" pruebas="" directas="" acreditativas="" los="" hechos="" base="" o="" indicios="" pero="" podr="" revisar="" racionalidad="" juicios="" inferencia="" enjuiciador.="">

Pues bien, sobre los hechos base o indicios que se tienen por acreditados en la sentencia impugnada, ni se expresa en la sentencia el juicio de inferencia para concluir que el acusado arrancó los teléfonos haciéndolos suyos, ni aquellos llevan de forma lógica y natural a tal conclusión, por su insuficiencia o calidad concluyente conforme a lo hasta aquí razonado.

En ambos casos además la Juzgadora da un valor incriminatorio a la falta de verosimilitud de las coartadas del acusado, mucho mayor del que la línea jurisprudencial más favorable a su relevancia probatoria, viene admitiendo.

En definitiva, complementa aquellos hechos base con lo que la jurisprudencia ha venido a conformar como el llamado "test de la explicación" que permitiría considerar indicio la no declaración cuando las circunstancias demandan del acusado una explicación.

En este sentido dice la STS 55/2005 de 14-03-2005 [" Este Tribunal ya ha reiterado, con carácter general, que la futilidad del relato alternativo del acusado, aunque no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena d asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferior la culpabilidad, tanto en relación con supuestos de pruebas de indicios (......) como haciéndolo extensivo a los supuestos de corroboración de las declaraciones de coimputados"].

También (STC 220/1998, con expresa invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8-2-1996 , Caso Murray contra Reino Unido).

En igual sentido la STC 202/2000, de 24 de julio , en un caso de prueba indiciaria, afirmó que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria".

No obstante, frente a aquellas sentencias que consideran que el silencio del acusado es valorable cuando "el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos", están otras que consideran que la ausencia de una explicación del acusado forma parte de su derecho fundamental a guardar silencio y no puede tener incidencia alguna, así el voto particular a la STS 861/98 de 22 de junio o la STS 1009/2003 de 8 de julio .

Por su parte la STS 1736/2000 de 15 de noviembre considera que la relevancia de un posible silencio explicativo solo puede radicar en aminorar o no la razonabilidad del proceso lógico a que llevan los indicios constatados, pero que no puede ser valorable como un "indicio" en si mismo, porque "no sustituye lo que éste (el proceso lógico) no sea capaz de producir a partir de los concretos indicios disponibles....(....) .... la ausencia de toda explicación no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción, pero no suple la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismos no permiten deducir".

La cuestión no es pacífica, pero sea como fuere, la falta de explicación del acusado nunca puede suplir el defecto de prueba de la acusación, en cuanto supondría una inversión de la carga de la prueba, como, conforme se ha razonado, sucede en el presente caso.

Dada la estimación del motivo de impugnación analizado, resulta innecesario cualquier análisis de los restantes.

TERCERO.- Procede pues, estimar el recurso revocar la sentencia y absolver libremente al acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon , contra Sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2007 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 271/2006 , por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA, Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE AL ACUSADO con declaración de las costas de oficio.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.