Sentencia Penal Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 83/2007 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO P. A. Nº 83/2007

DILIG. PROC. ABREVIADO Nº 6326/01

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 102/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dª. Paz Redondo Gil

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A. Nº 83/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por presuntos delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida contra Ezequias , nacido en Madrid el 1 de marzo de 1977, hijo de Federico y María Lourdes con DNI nº NUM000 y domicilio en calle DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal. La acusación particular en las personas de Dª. Maribel , D. Hernan , D. Cayetano , D. Jesús María , D. Federico , Dª. Rocío , D. Víctor , Dª. Violeta . D. Carlos Manuel y D. Romeo , representados por la procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco y defendidos por el Abogado D. José Antonio Jiménez Gutiérrez y dicho acusado representado por la procuradora Dª. Mercedes Blanco Fernández y defendido por la abogada Dª. Ángeles Marhuenda Domínguez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó al imputado de ser autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.2 y 392 del Código Penal y 74 de igual ley en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250-6 y 74 del Código Penal y solicitó las penas de cuatro años y tres meses de prisión accesorias multa de 12 meses con cuota diaria de 12 Euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. De no considerarse los hechos como estafa solicitó se sancionaran como delito continuado de apropiación indebida, manteniendo la petición de pena. En cuanto a las responsabilidades civiles exigibles se adhirió a las más amplias solicitadas por la acusación particular.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390-1 y 2 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250-6 y 74 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los arts. 248, 249 y 250-6 y 74 del Código Penal y solicitó las siguientes penas:

Por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses con cuota mensual de 200 Euros.

Por el delito de estafa, (o, en su caso, por el de apropiación indebida) la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 200 Euros.

Solicitó igualmente las indemnizaciones que seguidamente se indican más sus intereses legales desde el mes de Diciembre de 2.001, a favor de:

D. Belarmino , 6010,09 Euros.

Dª. Alejandra , 6.010,09 Euros.

Dª. Araceli , 1.322,22 Euros.

D. Cayetano , 6.010,09 Euros.

D. David , 12.020,24 Euros.

Dª. Carolina , 6.010,09 Euros.

D. Epifanio , 6.010,09 Euros.

Dª. Dolores , 6.010,09 Euros.

D. Federico , 1.803,03 Euros.

D. Gerardo , 6.010,09 Euros.

D. Hernan , 2.404,04 Euros.

Dª. Felicisima , 4.146,98, Euros.

D. Jesús , 12.020,24 Euros.

D. Leonardo , 12.020,24 Euros.

Dª. Juana , 3.005,06 Euros.

D. Miguel , 3.005,06 Euros.

Dª. Maribel , 3.606.07 Euros.

Dª. Natividad , 3.606,07 Euros.

Dª. Rocío , 6.010,09 Euros.

D. Romeo , 18.030,36 Euros.

D. Serafin , 3.606,07 Euros.

D. Víctor , 1.803,03 Euros.

Dª. Violeta , 1.202,02 Euros.

D. Carlos Manuel , 2.404,04 Euros.

D. Jesús María , 4.507,59 Euros.

D. Juan Pablo , 6.010,09 Euros.

Dª. Paula , 7.813,15 Euros.

Dª. Adoracion , 6.010,09 Euros.

D. Prudencio , 3.005,06 Euros.

D. Abilio , 12.020,24 Euros.

Dª. Begoña , 9.015,18 Euros.

D. Apolonio , 1.803,03 Euros.

Dª. Claudia , 1.803,03 Euros.

D. Bernabe , 6.010,09 Euros.

D. Ceferino , 4.707,49 Euros.

D. Daniel , 3.006,06 Euros.

D. Emiliano , 15.025,30 Euros.

D. Fabio , 3.606,07 Euros.

Dª. Felicidad , 2.103,54 Euros.

D. Gregorio , 12.020,24 Euros.

Dª. Joaquina , 1.803,03 Euros.

D. Jacinto , 3.005,06 Euros.

D. Leon , 3.005,06 Euros.

D. Mateo , 3.606,07 Euros.

D. Ovidio , 3.589,41 Euros.

D. Roberto , 3.606,07 Euros.

D. Santos , 30.050,60 Euros.

Dª. Otilia , 12.020,24 Euros.

D. Victorio , 3.005,06 Euros.

Dª. Sabina , 3.005,06 Euros.

D. Teresa , 3.005,06 Euros.

D. Luis Manuel , 3.606,07 Euros.

TERCERO.- La defensa del acusado por entender que los hechos no eran constitutivos de delito solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Las cantidades recibidas por el acusado han sido reconocidas por éste en el acto del juicio. Además de ello aunque de forma dispersa obran a lo largo de todas las actuaciones: (véanse Vgr. los folios 50 a 212, 251 a 255, 309, 310, 431 a 435 del Tomo I, folios 3 al 96 del Tomo II y la pieza documental completa nº 1).

B) En cuanto a la forma de captación de "clientes", e incluso el pago o promesa de pago de alguna comisión a alguno de los que ya habían entregado su dinero, véase la declaración de todos los testigos, que fueron convencidos por familiares o amigos y en especial las de Maribel y Juan Pablo y los documentos aportados con el acto del juicio denominados "partida de comisionado".

C) Las cantidades perdidas se toman de los documentos aportados por Ibersecurities (folios 3 y 4 de la segunda pieza documental) y por Gaesco (folios 151 y 169 del Tomo III).

D) Sobre la propaganda de Cortal, A.B., como nombre inventado por el acusado, véase su declaración al folio 411 del Tomo II. Las características de propaganda de ese inexistente depósito financiero pueden verse a la largo del procedimiento (Vgr. Folios 293 del Tomo I y folios 48, 56, 94 de la primera pieza documental).

E) Sobre el llamado formulario de "solicitud de contrato de apertura de cuenta para depósito y administración de valores" y la firma del acusado tras la leyenda "aceptado y conforme en su calidad de representante de dicha sucursal debidamente inscrito en los referidos registros" véanse entre otros los folios 294, 431 y 442 del Tomo I del sumario y los folios 6, 36, 53, 71, 84, 95, 113, 151, 169... de la primera pieza documental).

F) Sobre el contrato suscrito por el acusado con quienes le entregaban el dinero y el interés pactado que podía ser superior al 2'25% mensual véanse los folios 140, 151, 161, 181 del Tomo I del sumario y folios 53, 75, 97, etc. de la primera pieza documental. En todos ellos consta que el interés mensual real será del 2'25%; el nominal del 2'34% en tasa anual de equivalencia y se incrementarán en el 50% de los "intereses superiores al 2'34% mensual (en caso de producirse)".

G) En cuanto al contrato del acusado como cliente de Gaesco véanse las declaraciones en juicio de los representantes de dicha entidad Sres. Gumersindo , Ismael y Leandro y los documentos obrantes a los folios 326 y siguientes del Tomo I.

H) En cuanto a los documentos que imitaban los de la Compañía Gaesco, véanse los propios documentos obrantes en la pieza primera documental (folios 62, 128, 137, 166, etc.) así como las declaraciones en juicio Don. Gumersindo y las explicaciones que se dan en la denuncia de Gaesco (folios 3 y sobre todo, 4 del Tomo I del Sumario).

I) En cuanto a los recibos por lo percibido, en los que el acusado se presentaba como director de cuentas, véanse los documentos obrantes en la primera pieza de situación (Vgr. Folios 55, 144, 224).

J) Sobre el dinero desviado a Alarcón Trading Corporation y las razones por las no se considera que fuera una inversión en beneficio de los que habían entregado el dinero véanse las declaraciones de Valentín a cuyo nombre se abrió la cuenta (folios 316 y ss. del Tomo I y acto del juicio oral) así como la cantidad allí impuesta (folios 225 y ss. del Tomo III) sin que puedan aceptarse las explicaciones del acusado sobre la necesidad de la titularidad de un tercero y el mucho menor coste de la inversión, carentes de toda base fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Los hechos se han calificado por las acusaciones como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado, bien de estafa, bien de apropiación indebida.

En cuanto a la falsedad continuada en documento mercantil ha de decirse que se dan los elementos del tipo del artículo 392 en relación con el 390-1-2º y el 74 del Código Penal .

Puede ser dudosa la calificación como documentos mercantiles de la propaganda de depósito Cortal, o de los contratos sobre administración de valores firmados por el acusado, e incluso aquellos otros en que el acusado se presentaba como "representante" de una sucursal sin referencia a alguna concreta entidad financiera o bancaria, que más bien deberían considerarse documentos privados. No hay duda de la falsedad cuando mediante un procedimiento informático -uso de "scanner" probablemente- el acusado simulaba que los ingresos en efectivo de los perjudicados tenían lugar en "Gaesco Bolsa S.V.B., S.A." tomando el logotipo de esa entidad, su dirección, teléfono y datos de inscripción en el registro mercantil, aunque alterando los códigos de cuenta o claves de identificación de las cuentas de los clientes. Se trata de la creación de un documento identificable como propio de una prestigiosa Sociedad de inversión, iguales a los originales salvo para un experto o empleado de dicha sociedad, de suerte que el documento en su integridad es una pura falacia. (S.T.S. de 1335/2001 de 19 de julio de 2.001; 325/2004 de 11 de marzo de 2004 , etc.).

TERCERO.- Sobre si los hechos integran además un delito continuado de estafa o de apropiación indebida, la cuestión es debatible. En primer lugar, los únicos hechos que se citan por las acusaciones como integrantes del engaño son que el acusado prometía un alto interés y que se hizo pasar por empleado o representante de Ibersecurities y de Gaesco, llegando incluso a hacerse visitar o llamar por teléfono a las oficinas de esta última compañía y que firmaba contratos o expendía recibos con el anagrama de Gaesco. De esos datos no es fácil deducir la existencia de un engaño bastante ni de que los errores y los actos de disposición de los defraudados se produjeran dentro del radio de acción de dicho engaño y esencialmente por causa del mismo y ello por las siguientes razones:

A) Es cierto que el acusado terminó por crear una formidable puesta en escena pero lo hizo en forma sucesiva, de tal suerte que inicialmente sólo se presentaba como un representante por libre de Ibersecurities, pues no otra cosa le permitía su trabajo en PROSEGUR, y ofreció un interés no inferior pero que si podía resultar superior al 2'5% mensual (27% anual, como mínimo). Ambas afirmaciones eran claramente susceptibles de ponerse en duda por sus compañeros, la primera por la no demostrada especialización en negocios bancarios o bursátiles del acusado y por su horario de trabajo en Prosegur; la segunda, porque un interés tan alto es al tiempo altamente sospechoso y desde luego incompatible con asegurar el capital invertido, en el sentido de que ningún depósito en cuenta corriente o aún a plazo ofrece siquiera la tercera parte de ese interés, y, menos aún, con interés móvil al alza según los resultados de la aportación realizada. De otra parte Ibersecurities es una conocida sociedad de Valores dependiente del Banco de Sabadell y el dato de si trabajaba para dicha compañía (o para Gaesco más tarde) era fácilmente comprobable. No puede tampoco darse por probado la garantía del capital, pues aunque muchos testigos han dicho que ese punto lo dejó muy claro el acusado, hay que contraargumentar que la lógica del mercado de capitales hace incompatibles la máxima ganancia y la máxima seguridad; que, desde el punto de vista subjetivo cabe, de buena fe, sobre todo en el inexperto que no se reconoce como tal, tras una racha positiva de inversiones, animar a otros a realizarlas, en la creencia equivocada de que la bolsa es un negocio tan rentable como seguro, y en fin, que, contra lo que afirman en juicio algunos de los testigos, hay datos relevantes de que no ignoraban el destino teórico de su dinero. Es cierto que la propaganda del "Depósito Cortal" es equívoca, y que tal depósito era una invención, pero en esa invención no se garantizaba la recuperación del dinero sino "al vencimiento del plazo del depósito" plazo que no se especificaba en parte alguna. Y, sobre todo, hay que tener en cuenta que también ha habido testigos que se han referido claramente a que lo que se les ofrecía no era un depósito remunerado sino una inversión: Así Carlos Manuel afirma que él entendió que el acusado "invertía en ciertas cosas y a él le daba un tanto por ciento"; Juan Pablo declaró que creía que "trabajaba para una empresa que hacía inversiones en Barcelona, unas inversiones a través de Gaesco"; Fabio afirma que "el acusado les dijo que era un fondo de inversión, que era seguro y que trabajaba para Gaesco"; Felicidad declara "que el acusado hacía inversiones, que aseguraba que todo era muy seguro": Leonardo se queja de no haber escuchado a su esposa que le advirtió de que "nadie da duros a 18 reales"; y lo más significativo de todo: en la denuncia que presentan el 6/11/2001, cuando los hechos eran más recientes, Cayetano , Jesús María , Maribel y Hernan , todos ellos trabajadores de Prosegur o allegados los mismos, es decir quienes se presentan como víctimas del engaño que luego transmitieron a terceros se afirma que " Ezequias comenzó a ofrecer a sus compañeros sus servicios como inversor, junto a otros socios, en bolsa principalmente en producto de futuros".

B) Del resto de los datos de la puesta en escena que sucesivamente el acusado va montando ha de decirse:

- Que no hay alusión siquiera en los relatos de hechos de las acusaciones de la propaganda del "Depósito Cortal", con lo cual el Tribunal puede incluirlo en su relato de hechos como forma de aclarar lo sucedido, pero no como argumento para reforzar una acusación que le está vedada.

- Que no es cierto que el acusado firmara contratos con el anagrama o el nombre comercial de Gaesco, sino con el de Depósito Cortal A.B. (véase la pieza documental 1), depósito no mencionado por las acusaciones.

- Que el acusado expedía una suerte de doble recibo, uno firmado a título personal, como ya se ha dicho, en el que se autodenominaba "Director de cuentas"; y otro un resguardo de ingreso en efectivo en la que aparecían los membretes y otros signos distintivos de Gaesco Bolsa (véanse los folios citados de la pieza documental 2).

- Que de la presentación que de sí mismo hacía el acusado en los recibos que firmaba como "Director de Cuentas" no hay noticia alguna en los escritos de acusación.

- Que los resguardos que entregaba con el anagrama y datos registrales de Gaesco tuvieron lugar en el mes de octubre de 2.001, (véase la pieza documental 1) y por tanto no fueron precedentes a la mayor parte de los actos de entrega de dinero, (que tuvieron lugar en meses anteriores), e incluso, como tales resguardos, fueron posteriores, por definición, a las entregas ya efectuadas, de las que acusaban recibo.

En definitiva cuando la puesta en escena alcanza su cumbre, incluyendo en ella las invitaciones a visitar las oficinas de Gaesco o la invitación a preguntar por el acusado en llamadas telefónicas a su oficina, estaba llamada a garantizar la seriedad de la inversión ya efectuada, a anticiparse a la petición de explicaciones y a evitar la solicitud de retirada de fondos ya entregados. No puede pues establecerse relación casual entre el engaño inicialmente inidóneo y el acto de disposición, ni entre una puesta en escena más claramente idónea, pero posterior a los actos de disposición.

CUARTO.- Por el contrario cabe calificar los hechos como delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250-6º y el 74 del Código Penal . En efecto pese a que la singular fungibilidad del dinero no exige la devolución en los mismos billetes o monedas recibidos en depósito o administración, sino meramente de la cantidad recibida, lo esencial es que ese dinero no se recibía en propiedad sino para invertirlo, es decir por un título que de un lado transmitía la posesión y de otro lado la obligación de entregarlo, devolverlo o dedicarlo al fin para el que era recibido, que, desde luego, no era disponer de él para el propio lucro, ni apropiárselo, distraerlo, o hacerlo desaparecer como ocurrió. Ya se ha razonado antes que, por más que intente negarse por los perjudicados, quien entrega dinero para inversiones y más para las llamadas inversiones en "futuros", esto es en contratos absolutamente aleatorios que consisten básicamente en apostar al alza o a la baja de determinaos valores o grupos de valores con posibilidad de grandes ganancias y grandes pérdidas en cambos casos, se sitúa a si mismo en una posición arriesgada, de la que tal vez pueda pedir responsabilidades por las pérdidas en el orden civil, si la gestión es palmariamente calamitosa debido a una negligencia grave y fuera de toda discusión, o la administración se orienta dolosamente a causar pérdidas, pero que no es susceptible de dar lugar al delito de apropiación indebida. Por ello el Tribunal no puede considerar que el acusado cometió el delito de apropiación indebida respecto de los 179.104,99 Euros que perdió en sus operaciones bursátiles, pues, aunque con evidente mala fortuna, los destinó al fin para el que le había sido entregados. No puede, en cambio decirse lo mismo del resto de las cantidades recibidas, pues lo no perdido en dichas operaciones ha desaparecido igualmente, sin que el acusado pueda dar razón alguna de su destino o paradero, que, a afectos de tipificación, es indiferente (tanto da si está oculto en algún lugar, como si ha dedicado a gastos personales del acusado, o se ha entregado a entidades de beneficiencia), bastando saber que no se ha reinvertido a favor de los perjudicados ni se les ha devuelto, pues lo relevante es que ha realizado actos de disposición propios del dominio siendo así que sólo se le había transmitido la posesión.

Este delito de apropiación indebida y el de falsedad en documento mercantil continuados se encuentran en concurso real, pues el segundo no ha sido medio para cometer el primero.

QUINTO.- Autor de los indicados delitos es el acusado que realizó materialmente las conductas típicas (Art. 28 párrafo primero del Código Penal ).

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso la calificación de los hechos conforme al art. 252 en relación con el 250-6 , es decir conforme al tipo de apropiación indebida cualificado por la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, debe, en este caso concreto, impedir la imposición de la pena en su mitad superior, pues ninguno de los individuales actos defraudatorios era de especial gravedad y sólo se accede a ese concepto merced a la suma de todos ellos, por lo, que en evitación del proscrito bis in idem, debe entenderse que el importe total de la defraudación no puede servir al tiempo para penar los hechos como apropiación indebida continuada y como agravada. Por ello la pena de dos años de prisión ligeramente superior al límite mínimo de la sanción del tipo básico del delito continuado de apropiación indebida, se estima suficiente. En cuanto a la pena de multa se impondrá en su extensión mínima y con cuota diaria de dos euros, pues no es necesaria mayor extensión de esta pena y el acusado habrá de responder antes de ella al pago del resto de las costas del juicio, conforme a lo ordenado por el artículo 126 del Código Penal .

Habida cuenta de que son escasos, aunque plurales, los actos de falsedad en documento mercantil se impondrá por este delito continuado las penas mínimas de 1 años y 9 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de dos Euros.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado habrá de restituir a los perjudicados la cantidad de 217.787,54 Euros, cantidad que se distribuirá entre todos ellos en proporción a sus respectivas aportaciones. Dicha proporción resulta ser la de 54.873 cienmilésimas (54,873%) que resulta de dividir la totalidad de lo apropiado; 217.787,54 Euros entre la totalidad de lo recibido. 346.892,53 Euros.

La cantidad adeudada devengará el interés legal desde el 1 de diciembre de 2.001, fecha en la que quedó constancia de la desaparición del dinero, y dicho interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia.

OCTAVO.- Las costas del proceso han de imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal , con inclusión de las de la acusación particular, tanto porque sus pretensiones han sido sustancialmente estimadas, cuanto por su relevante contribución al esclarecimiento de los hechos y su acertada y completa calificación de los mismos, hasta el punto de conseguir la adhesión casi íntegra del Ministerio Fiscal a sus conclusiones provisionales.

En virtud de lo expuesto

Fallo

EL TRIBUNAL HA DECIDIDO:

CONDENAR a Ezequias

1º/ Como autor del calificado delito de apropiación indebida a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con cuota diaria de dos Euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

2º/ Como autor del calificado delito de falsedad en documento mercantil a las penas de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días de privación de libertad en caso de impago.

3º/ A indemnizar a los perjudicados en la forma que se establece en el penúltimo fundamento de derecho de esta sentencia.

4º/ Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.