Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 94/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo de Sala Número 94/2010.

Diligencias Previas de P. A. Núm. 51/2010.

Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ibiza.

SENTENCIA NÚMERO 102/2010

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO.

Magistrados:

D. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO.

Dª. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a 29 de octubre de 2010.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca la presente causa, Rollo de Sala número 94/2010, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado Núm. 51/2010, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza por un presunto delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo acusados 1) Cirilo , nacido en la localidad colombiana de Sevilla Valle, el 2 de diciembre de 1959, de Álvaro Antonio y Nubia, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don José Luis Marí Abellán y defendido por la Letrada Doña Nieves Fernández; 2) Teodora , con NIE NUM001 , nacida en Tulúa Valle, Colombia, en 14 de abril de 1971, de Juan José y María Fabiola, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don José Luis Marí Abellán y defendido por la Letrada Doña Nieves Fernández; 3) Amelia , con DNI NUM002 , nacida en Guadalagrande, Colombia, en 5 de mayo de 1970, de Álvaro Antonio y Nubia, representado por el Procurador Don José Luis Marí Abellán y defendido por la Letrada Doña Alicia Sosa; 4) Jesús , con DNI NUM003 , nacido en Ibiza, Illes Balears, en 25 de junio de 1961, de Antonio y Catalina, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don José Luis Marí Abellán y defendido por la Letrada Doña Alicia Sosa; 5) Victorino , natural de Colombia, donde nació en 11 de septiembre de 1967, de Tomás y Blanca, con NIE NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Juan Antonio Landaburu Riera y defendido por el Letrado Don Gabriel Sorá; 6) Pedro Jesús , con NIE NUM004 , súbdito Ecuatoriano, nacido en la localidad de Jipijapa, en 18 de diciembre de 1979, de Alfredo y Victoria, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Don José Luis Marí Abellán y defendido por el Letrado Don Juan Martínez y 7) Anton , natural de Ibiza, Illes Balears, donde nació en 17 de mayo de 1985 de Juan y Ana, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Don Buenaventura Cuco Josa y defendido por el Letrado Don Guillermo García, habiendo ejercitado la acusación en el proceso la Ilma. Srª. Doña Ruht Negrete y correspondido la ponencia del asunto para expresar el parecer de este Tribunal tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en el acto de juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando autores-responsables de tal infracción, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los acusados, 1) Cirilo , para el que solicitó la imposición de una pena de prisión de SIETE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 15.741,468 euros; 2) Teodora , para la que interesó la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; 3) Amelia , para la que pidió la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; 4) Jesús para el que interesó la imposición de la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; 5) Victorino , consideró debía ser castigado con la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; 6) para Pedro Jesús instó la imposición de la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y 7 ) a Anton , le consideró tributario de una pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , más al pago de las costas procesales a todos ellos, así como, se acuerde el comiso de la droga, dinero y demás instrumentos utilizados para la perpetración del delito.

Segundo.- Por su parte las defensas, en este trámite, elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales para interesar del Tribunal un pronunciamiento absolutorio de sus patrocinados, negando la relevancia jurídico penal de la conducta realizada por los mismos, a excepción de la defensa de Pedro Jesús quien, de modo alternativo, para el caso de que el Tribunal le considerase culpable de los hechos que se le imputan, interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.6ª del Código Penal .

Hechos

Son hechos que se declaran expresamente probados:

"Que el acusado Cirilo , alias " Rubia ", nacido en Colombia el 2 de diciembre de 1959, sin antecedentes penales, detenido los días 25 y 26 de febrero de 2010 y en prisión provisional en la que se encuentra por esta causa desde el día 27 de febrero de 2010, durante los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010, se dedicó a la preparación y venta de cocaína tanto, a consumidores como a terceros distribuidores, en la Isla de Ibiza, hechos en los que participó activamente su esposa, la también acusada Teodora , vendiendo la referida sustancia en el domicilio conyugal, sito en calle DIRECCION000 , nº NUM006 , NUM007 , puerta NUM007 de Ibiza, bajo las instrucciones de su esposo, el principal encausado, Cirilo , siendo halladas en el mismo como resultado de la entrada y registro practicada el día 25 de febrero de 2010, por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía Nacional de Ibiza, varias bolsas conteniendo un total de 77,91 gramos de cocaína (8,09 gr. de una pureza de 18,29%; 55,3 gramos de una pureza de 18,47%; 5,1 gramos de una pureza de 11,09 %; 5,14 gramos de una pureza de 15,43% y 4,28 gramos de una pureza de 19,98%), con un valor aproximado en el mercado ilícito de 4.644,997 euros, así como, diversos instrumentos destinados a la manipulación de la cocaína, tales como, tijeras, brocha, pinzas, 3 básculas de precisión, recortes de bolsas de plástico y un rollo de alambre verde, tres agendas con anotaciones, cuatro teléfonos móviles y 4.690 euros en efectivo y en billetes muy fraccionados, procedentes de la venta a terceros de la referida sustancia.

En el momento de la detención, al acusado, Cirilo , también fue sorprendido en posesión de diez envoltorios conteniendo 10,1 gramos de cocaína (4,29 gramos de una pureza de 20,07% y 5,81 gramos de una pureza de 18,21%), con un valor en el mercado ilícito de 602,162 euros, dos teléfonos móviles y 165 euros, fraccionados en distintos billetes, dinero éste procedente de la venta a terceros de dicha droga.

Por su parte, la acusada Amelia , hermana de Cirilo , alias Rubia , nacida en Colombia el 5 de mayo de 1970, privada de libertad que lo ha sido por esta causa durante los días 27 de febrero de 2010 al 1 de marzo de 2010, puesta de común acuerdo con los anteriores acusados y su esposo, Jesús , nacido el 25 de junio de 1961, que sufrió detención los días 27y 28 de febrero de 2010, ambos sin antecedentes penales, entre los referidos meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010, vendieron a terceros la cocaína que Cirilo les suministraba para después entregarle la recaudación obtenida.

Igualmente los acusados, Victorino , nacido en Colombia el 11 de septiembre de 1967, sin antecedentes penales y privado de libertad que lo ha sido por esta causa desde el 27 de febrero al 5 de marzo de 2010, Pedro Jesús , nacido en Ecuador el 18 de diciembre de 1979, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, detenido los días 27 y 28 de febrero de 2010 y Anton , nacido el 15 de mayo de 1985 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, también detenido los días 27 y 28 de febrero de 2010, durante los mismos meses, fueron abastecidos de cocaína por Cirilo con destino a su venta a terceros.

En la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Victorino , el mismo día 25 de febrero de 2010, por funcionarios de la Policía Nacional de la Comisaría de Ibiza, adscritos al grupo de estupefacientes, se hallaron instrumentos destinados a la preparación de cocaína en dosis, tales como, varias bolsas de plástico con recortes circulares, dos botes de éter, una báscula electrónica de precisión modelo LS 300 con 0,4 gramos que dieron resultado positivo en el drogotest a cocaína, un rollo de alambre verde y anotaciones con nombres y cantidades".

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer orden de cosas deben ser resueltas las cuestiones de previo pronunciamiento planteadas por las defensas, al inicio de la sesión del plenario, en pretensión de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes al proceso, principal prueba de cargo para algunos de los encausados como más adelante se razonará, por ser nulas las resoluciones judiciales que autorizaron las mismas, concretadas en los Autos de 28 de diciembre de 2009 (folios 6 al 9), 19 de enero de 2010 (folios 17 a 27) y 27 de enero de 2010 (folios 43 a 54), así como, de todas aquéllas pruebas que pudieran traer causa directa o indirecta de las mismas, en la medida en que las referidas actuaciones judiciales vulneran el Derecho Fundamental de los acusados al Secreto de las Comunicaciones y a su Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en la expresión del Derecho a un Proceso con todas las Garantías, al mismo tiempo que, les genera indefensión, ya que la referida investigación fue iniciada mediante la intervención del teléfono NUM010 , utilizado por el principal investigado, Cirilo , desconociéndose el conducto a través del cual llegó a conocimiento de la Policía.

Habiendo sido realizadas, de otra parte, las intervenciones telefónicas a prospección en búsqueda de la eventual comisión de posibles delitos por parte de autores desconocidos, a instancias de Oficios policiales basados en meras conjeturas, los cuales recibieron favorable acogida en instancias judiciales mediante resoluciones estereotipadas, carentes de motivación, en las que no se justifica la legitimidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, la cual ha sido llevada a cabo sin control judicial, ni cotejo de las conversaciones por parte del Secretario Judicial en la fase instructora y, además, sin que de las mismas se haya dado traslado al Ministerio Fiscal.

Argumentos todos los anteriores, que fueron expuestos de un modo genérico y sin bajar a los detalles procesales concretos del caso que nos ocupa, en el cual esta Sala no encuentra el correspondiente reflejo, pues ya desde las primeras diligencias de investigación los funcionarios policiales tenían claro cuál era el objeto de la investigación, esto es, el tráfico de drogas por parte del principal investigado Cirilo y su entorno, hasta el punto de que cuando solicitaron, en 28 de diciembre de 2009, la primera intervención telefónica, ya tenían base incluso para haber interesado directamente autorización judicial para practicar la entrada y registro en el domicilio de Cirilo , sito en la DIRECCION000 , visto el contenido del referido informe policial y posterior declaración de los agentes en el acto del plenario.

Y es que, tras recibir la información de que en el entorno de Cirilo , alias Rubia , se pudiera estar traficando con cocaína, por la fuerza actuante se procedió a corroborar dicha noticia realizando las pertinentes investigaciones durante aproximadamente un mes, antes de solicitar la inicial intervención telefónica del número antes referido, sometiendo al efecto tanto a Cirilo como a su domicilio a intensas vigilancias, especialmente por parte de los agentes con carnet profesional número NUM008 y NUM009 , los cuales observaron las extrañas maniobras de que lo que parecían ser, según sus respectivas experiencias profesionales, medidas de seguridad adoptadas por el investigado para realizar traslados cortos, desde su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM006 al aparcamiento Ignacio Wallis de Ibiza, parándose en varios escaparates a fin de utilizar el efecto reflejo de sus cristales para observar lo que sucedía a sus espaldas, dando después varios rodeos absurdos, para regresar a su casa, una vez finalizados los breves encuentros mantenidos con terceros en el referido aparcamiento, durante los cuales los funcionarios policiales observaron actuantes cómo el investigado se metía billetes en el bolsillo.

Fue gracias a la matrícula del coche por él utilizado que, los investigadores pudieron obtener los datos completos de su filiación y del piso concreto donde vivía, en el número NUM006 de la DIRECCION000 , tras permanecer el agente con número de identificación profesional NUM009 durante dos días en el interior del portal hasta que pudo percatarse, sin ser visto por los visitantes, cuál era el botón en el que picaban al preguntar por Rubia , los cuales acudían normalmente por la tarde en un número aproximado de ocho personas, para salir breves momentos después.

Lo anterior, unido a la comprobación del hecho de que el referido domicilio se encontraba a nombre de la esposa de un conocido narcotraficante de Ibiza, actualmente en prisión, les determinó finalmente a solicitar la primera intervención telefónica para poder ahondar en la investigación sin riesgo para la misma, siendo por tanto la diligencia solicitada por la policía idónea a los efectos perseguidos con la misma, en tanto en cuanto que, los frecuentes encuentros del investigado con terceras personas eran previamente concertados, con toda probabilidad por teléfono, pues el susodicho no se dedicaba a merodear por las inmediaciones del referido aparcamiento Ignacio Wallis, sino que quedaban en un lugar concreto para después desplazarse a otro más reservado, donde se producía un intercambio de objetos con las manos y, si bien la policía no pudo ver qué era lo entregado por Cirilo , sí se podía distinguir que lo recibido por éste eran billetes, los cuales se introducía acto seguido en el bolsillo, aunque no se pudiera apreciar el color de los mismos a una distancia de veinte metros.

Visto lo cual y ahora así, ante la fundada sospecha de que el investigado pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas en Ibiza, es por lo que los investigadores policiales solicitaron a finales del mes de diciembre de 2009 la primera observación telefónica del número de teléfono NUM010 , cuyo usuario era Cirilo , habiendo sido proporcionado este inicial dato por un confidente sin que por ello resulten afectados los derechos fundamentales de los encausados al ser ésta una práctica legítima de la policía, para obtener información, que debe recibir en cualquier caso la consideración de confidencial, la cual según la doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. es legal siempre que se utilice exclusivamente como medio de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ); argumento el anterior que al mismo tiempo descarta que las intervenciones telefónicas hayan sido realizadas a prospección, puesto que, desde el primer momento la investigación estaba bastante centrada e incluso con argumentos, insistimos, como para poder solicitar directamente la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 , NUM006 , de Cirilo y su esposa Teodora .

Por consiguiente, queda descartado que el inicial Oficio policial estuviera basado en meras conjeturas como alegaron las defensas.

Tampoco se aprecia que las resoluciones autorizantes carezcan de motivación suficiente pues, en ellas, el juez instructor además de remitirse, en lo que a los hechos investigados se refiere, a la correspondiente solicitud policial (siendo esta una práctica aceptada por el Tribunal Constitucional), razona la legitimidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, además de hacer constar todos y cada uno de los datos que el referido Tribunal exige para que la misma no pueda ser tildada de lesiva del Derecho Fundamental al Secreto de las Comunicaciones de ningún encausado, como son: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial (la presunta dedicación al narcotráfico por parte de Cirilo y su entorno); 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave (contra la salud pública); 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha ( Cirilo y su esposa Teodora ); 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito (el resultado de las vigilancias a las cuales fue sometido tanto el principal investigado como su entorno durante todo el mes de diciembre de 2009 antes de solicitar la primera intervención telefónica); 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha (número NUM010 , NUM011 y NUM012 todos ellos de la operadora Telefónica); 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave (su usuario); 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención (la primera con fecha de vencimiento en 30 de enero de 2010, la segunda por 30 días naturales, al igual que la tercera); 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo (en ocasiones antes de la quincena); 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio (a instancias del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía Nacional de Ibiza); 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica (Grupo especial adscrito al mismo), quedando constancia en la causa, de otra parte, a través de los periódicos Oficios policiales que fueron remitidos al juzgado -folios 13 a 16, 28 a 43, 55 a 68, 84 a 108, 102 a 135, 156 a 190, 211 a 330- que, del curso de la investigación, la policía fue dando periódicamente cuenta al juez instructor en tanto en cuanto que, supervisor de la medida, (en este sentido, la STS nº 628/2010, de 1 de julio , mantiene que ... el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que la hayan interesado y practiquen la intervención), habiendo conferido traslado por otra parte al Ministerio Fiscal tras el decreto de cada una de las intervenciones, apreciable en los folios de la causa 8, 20 y 46.

No obstante lo anterior y a pesar de no ser ese el supuesto en el que nos encontramos, la Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 138/2006 de 31.1 , 1202/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2m , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 96/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 y 98/2010 de 12.2 ), viene diciendo que esta falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye una irregularidad procesal sin transcendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE ".

Por último, con respecto a la falta de cotejo por Secretario Judicial de las conversaciones transcritas por los funcionarios policiales, manifestar que el mismo obra al folio 540 de la causa, habiendo renunciado las defensas a la audición de las cintas originales en el acto del plenario y sí en cambio introducidas en el juicio por vía documental a instancias del Ministerio Público, con lo cual, pueden ser valoradas por el Tribunal como prueba directa de cargo, al haber sido observado en la presente casua el protocolo exigido para ello.

Por todo ello, esta Sala considera que el juez instructor no ha incurrido en quebrantamiento de normas y garantías procesales susceptibles de causar indefensión a los acusados, motivo por el cual deben ser rechazadas las cuestiones de previo pronunciamiento aducidas al inicio del juicio por las defensas.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y entrado a valorar la prueba practicada en el acto del plenario bajo los criterios establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala alcanza la convicción de que todos los encausados son autores responsables de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, constituyendo prueba directa de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, el testimonio de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional número NUM008 , NUM009 , NUM013 y NUM014 que realizaron los seguimientos y vigilancias en el entorno de Cirilo , el cual mantenía constantes encuentros con terceros en los aledaños de su domicilio y principalmente en el parking de Ignacio Wallis de Ibiza, previamente concertados por los teléfonos intervenidos, lo que les permitía montar operativos de vigilancia paralelos para poder presenciar los referidos pases de droga; el contenido de las conversaciones telefónicas transcritas que obran en la causa, las cuales ponen de manifiesto, sin ningún género de dudas que, todos ellos, entre los meses de diciembre de 2009 y febrero de 2010, se dedicaron al tráfico de cocaína en la Isla de Ibiza, siendo el abastecedor del resto del grupo, el principal encausado Cirilo ; el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio de tres de los encausados, como más adelante se expondrá y la declaración sumarial de uno de los coimputados, Victorino , introducida en el plenario por vía documental a instancias del Ministerio Fiscal, según la cual el principal encartado, Cirilo , efectivamente se estaba dedicando a la venta de cocaína en las fechas en las que se llevo a cabo la investigación.

Así pues, de la lectura completa de las intervenciones telefónicas que obran a la causa, por mucho que Cirilo y sus interlocutores se hayan esforzado en utilizar un lenguaje cifrado a fin de dificultar o impedir la detección de su actividad ilícita, se infiere sin dificultad que de lo que en realidad están tratando es de la compraventa de la cocaína que fue incautada en el domicilio de Cirilo y Teodora el día 25 de febrero de 2010, en cantidad muy superior a la estimada para el consumo propio de aquél, esto es, acopio para 5 días, razón de 1 ,5 y 2,00 gramos, por ello, se presume la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos - SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 , 971/2010, de 28.09 -, en el cajón de una mesita del dormitorio de matrimonio, junto útiles habitualmente empleados en la manipulación de la cocaína y cuatro mil seiscientos noventa euros en billetes muy fraccionados -folios 202 a 205-, siendo además portador, en el momento de su detención, de algo más de 10 gramos de cocaína que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 200 euros y 165 euros en billetes fraccionados.

Única explicación lógica a la que obedecen los extraños términos utilizados en las conversaciones telefónicas interceptadas a Cirilo a través del teléfono NUM010 : "... del de cincuenta .... en el parking -folio 294-; me preparas 15 anzuelos -folio 295; estoy en San Antonio, voy pa allá con la moto... mírame 2 -folio 296; ... prepárame five 5 .... porque le voy a meter un poquito pa sacarme yo algo -folio 297-; Ehh ... me llevaré uno normalito ... te lo dejaré pagado .... en el parking donde siempre -folio 298-; vengo a buscar las empanadas, sí cinco, ahí en el parking -folio 310-; nos vemos en el parking en diez minutillos, vale, vale, serán cinco -folio 301-; por si me podías hacer el favor de darle al Petiso dos para que me los traiga aquí a la tienda.... luego te llevo el dinero yo, que tengo que ir al Banco -folio 302-; pa coger los cinco trajes esos .... nos vemos en el parking -folio 303-".

También obra en su contra la declaración sumarial del coimputado Victorino obrante a los -folios 374 a 376-, los cuales fueron introducidos en el plenario en los términos antes indicados, en la que reconoció ser consumidor de fin de semana de cocaína, siendo su abastecedor desde hace varios meses Cirilo , en cantidad de dos o tres gramos, a razón de 22 ó 23 euros la unidad, los cuales unas veces pagaba y otras le fiaba, reconociendo que el SMS que Rubia le envió el día 8 de febrero de 2010 desde el teléfono intervenido, se refería precisamente a una deuda por tal concepto, sin que en el Acto de Juicio se haya tenido la oportunidad de preguntarle por qué realizó esas manifestaciones en fase sumarial, al haberse acogido, al igual que el resto de los encausados, a su Derecho Constitucional a no declarar.

Con respecto a las declaraciones sumariales de los coimputados tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han admitido "la aplicación del artículo 714 de la LECrim en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente".

Por último nos queda referirnos, en lo que a la prueba de cargo practicada en relación a Cirilo se refiere, a los 4.690 euros fraccionados en 29 billetes de 30 euros, 119 billetes de 20 euros, 77 billetes de 10 euros y 18 billetes de 5 euros, incautados en su domicilio -folio 232-, cantidad ésta demasiado elevada como para provenir de una baja médica, la limpieza de pisos por parte de su esposa y la elaboración de comida colombiana los fines de semana en su casa, a 2 euros la empanada, lo cual tampoco es que sea cuestionado por este Tribunal ya que ambas actividades son perfectamente compatibles, pero de ningún modo explica ni la elevada cantidad de dinero incautado en el referido domicilio ni el contenido de las conversaciones transcritas en el que los interlocutores emplean términos tales como anzuelos, trajes, balas, entradas, dos, cuatro, cinco, arandelas, empanadas, etc, debiendo significar en este sentido que ninguno de los funcionarios policiales que depusieron en el juicio y que efectuaron las vigilancias en torno al piso de la DIRECCION000 , NUM006 , de Ibiza, y del parking de Ignacio Wallis de la misma capital, observaron actividad alguna relacionada con la elaboración de comidas y personas entrar y salir con bolsas ni que Cirilo tampoco las entregara en el referido parking, como tampoco bajar basura o desperdicios derivados de tal actividad, por lo que dicho dinero, al igual que el incautado en el momento de su detención, no puede tener otra lógica procedencia más que el tráfico de la droga que fue hallada en su domicilio, habiendo observado además esta Sala contradicciones entre lo que manifestaron los acusados Cirilo y Teodora en fase sumarial y la declaración del cuñado y exjefe del primero, vertida en juicio, en torno al importe de la cantidad abonada en concepto de atrasos salariales en fecha próximas a la entrada y registro; contradicción que tampoco ha podido ser aclarada al haberse acogido ambos a su Derecho Constitucional a no declarar.

Todo lo anterior descarta que nos encontremos ante un supuesto destipificado de consumo compartido, pues el mismo no iba a ser inmediatamente posterior a su adquisición, en unidad de acto y de modo conjunto, por parte de un grupo reducido de personas identificadas y en lugar cerrado, a fin de evitar el riesgo de su promoción entre terceros aún no iniciados, pues el propio Cirilo manifestó en fase sumarial -folio 362 365- que compró 120 gramos de cocaína a un chaval en Figueretas ocho meses antes de su incautación a cambio de una cadena.

Igualmente la participación activa en los hechos de su esposa Teodora , se deriva de lo observado por los funcionarios policiales intervinientes, concretamente el identificado con el número de carnet profesional nº NUM008 , el cual manifestó que la gente subía igualmente al domicilio aunque Cirilo no se encontrara en casa; de las transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 305, 306 y 307 en las que se observa como Teodora vende sustancia en el domicilio común bajo las instrucciones de su marido, el cual le indica que la droga está ¡en la caja¡ y el precio es ¡treinta¡, lo que contradice frontalmente la versión sumarial de la encausada cuando dijo que no sabía que su marido estaba metido en eso y más aún cuando la droga y los útiles para su manipulación fueron hallados en una de las mesitas de noche del dormitorio de matrimonio.

También fue en un cajón de la mesita del dormitorio del domicilio de Victorino , sito en Avenida de España, donde fueron incautados una bolsa de plástico con recortes circulares, rollo de alambre verde, una lista de personas y cantidades, un bote de éter metálico y otro de plástico, una caja de báscula sin ella con un peso EHM-208; una báscula electrónica con precisión modelo LS 300 con 0,4 gramos que dieron positivo a cocaína en el drogotest -folios 200 y 201- y aunque el contenido de las conversaciones transcritas no sean de interés, el agente de la policía nacional con número de placa NUM008 , que declaró en el acto de juicio, sí que lo vió varias veces introducirse en el portal de Cirilo , por lo que vistos los útiles incautados en su domicilio, resulta claro que no se trataba de simple consumidor de fin de semana, como manifestó en fase sumarial.

En los folios 304, 311 y 312 obran las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre Amelia y su hermano Cirilo , de una parte y, por otra, con su compañero sentimental Jesús , a través del teléfono intervenido 617.704.990, en las que se observa cómo Amelia de común acuerdo con su esposo, Jesús , vendían la droga que previamente les suministra Cirilo para después llevarle la recaudación obtenida.

Así, conversa el matrimonio: " -folio 311- tú vendiste uno ayer ... es pa apuntarlo... porque como estoy recogiendo para pagarle a Rubia ; ... vas a ver a tu hermano que te de un par de arandelas ... que vayas a tu hermano que los dos que quedan se los bajo a Armando... de todas maneras tengo que ir a llevarle el dinero... pues bueno llévelo y luego ven -folio 312-, cuando por parte de todos y cada uno de los agentes que depusieron en el acto de juicio se manifestó que nadan sabían del negocio de comidas con cuya existencia la defensa quiere justificar la entrada y salida de gente del domicilio de Cirilo , los fines de semana.

En el caso del coacusado, Pedro Jesús son especialmente expresivas las conversaciones interceptadas a través del teléfono intervenido de Cirilo antes mencionado, las cuales obran transcritas en los folios 314 y 315, para poner de manifiesto, sin ningún género de dudas, que el mismo se dedicaba a la venta de la sustancia estupefaciente que Cirilo le suministraba, refiriendo a Rubia , en alusión a un tercer deudor, "... voy con usted de frente lo pongo y ahí le digo lo del reloj y le dijo mira, es el dueño, págale los 200 euros... le habla de otro juicio que tiene pendiente en el que le piden seis meses de cárcel ... mañana a la tarde nos encontramos con ese hijo de puta..., para después cambiar de conversación y pedirle que, a las cinco y media tiene que prepararle 30 balas buenas, ... , porque si no revientan y mí me matan ehhh...; póngame tres camisetas pero bien especiales que son para una amiga -folio 318-; de madrugada la gente queriendo como veinte camisetas ... me hizo perder el negocio de las camisetas... ahorita necesito 2 bien bonitas -folio 319-, habiendo sido visto, de otra parte, por el agente de policía nacional con número de identificación profesional nº NUM014 introducirse en el portal de Cirilo .

Anton también fue visto en varias ocasiones, por el agente de la policía nacional NUM008 introducirse en el portal del domicilio de Cirilo , siendo el contenido de las conversaciones interceptadas entre él y Rubia del siguiente tenor: "a más de uno le quito el dinero pegándole... hoy te tengo que arreglar pasta de eso... quiero que me lleves 15 entradas -folio 325-; buscando a la gente que me debe dinero tío ... en cuanto recupere tu dinero te pago, no te preocupes, que yo no he dejado el dinero colgado, hoy te arreglo la pasta, me deben 1.000 euros tío -folio 326-; dame diez minutos que baje de San Antonio... pero 5 entradas -folio 327-; mensaje de voz a Rubia : "hola soy Anton , necesito verte, necesito un montón de entradas por favor, llámame" -folio 328.

De todo lo anterior se infiere que, si la sustancia con la que traficaba Cirilo , era cocaína, y éste era el abastecedor de sustancia del resto de los encausados, la mercancía cuya compra y venta reflejan las conversaciones intervenidas, no puede ser más que cocaína, la misma que fue incautada en el domicilio de Cirilo , el día de su registro, habiendo valorado además esta Sala como un indicio de la culpabilidad de los encartados, la negativa a declarar de los mismos en el acto del plenario, acogiéndose a su Derecho Constitucional a no hacerlo, a pesar de las advertencias realizadas por el Magistrado Presidente sobre la oportunidad que tenían de aclarar algunas contradicciones apreciadas en sus respectivas declaraciones sumariales.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ), referido al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

La cocaína está incluida en la Lista I del Convenio Único (RCL 1966, 733 y RCL 1967, 798) sobre sustancias estupefacientes de 1961 , enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 (RCL 1977, 346) y 8 de agosto de 1975 (RCL 1981, 2643). Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ha sido, por otra parte, declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre ( RJ 2003, 7039), la 1613/2000, de 23 de octubre (RJ 2000, 9156), o la Sª. 233/99, de 19 de febrero (RJ 1999, 1923), en la que se dice que tal droga "... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza.

El delito se configura, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 2 de abril de 1991 [RJ 1991, 2546]), como un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto que encierra, en el tipo, dos elementos de distinto signo: uno objetivo, determinado por la posesión de las sustancias nocivas (Listas I, II y IV anexas al Convenio único de Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1961, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 ), entre las que se encuentra la droga analizada, y otro elemento subjetivo o anímico consistente "en la intención de transmitir lo poseído a terceros" ( STS de 21 de diciembre de 1990 [RJ 1990, 9871]). Este segundo elemento, de difícil constatación por prueba directa salvo casos de flagrancia y dada la generalizada ausencia de confesos en este campo, debe inferirse de otros datos objetivos que evidencien, sin género de duda, esa intención promocional de la droga; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, entre ellos, la condición o no de toxicómano en el tenedor, la cantidad aprehendida, la intervención de instrumentos de pesaje y medición idóneos para comercialización y cualquier otro que pueda esclarecer el "animus" del poseedor.

CUARTO.- De tal delito responden como autores los acusados, Cirilo , Teodora , Amelia , Jesús , Victorino , Pedro Jesús y Anton , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues todos ellos realizaron, de forma personal y directa, con dominio del hecho, las conductas señaladas, tal y como ha quedado expresado más arriba.

QUINTO.- En lo que a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se refiere, tan sólo por la defensa de Pedro Jesús fue interesado, de modo alternativo, para el caso de que este Tribunal lo considerase culpable de los hechos que se le imputan, la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6º en relación con el 20. 2º del Código , sin que al mismo tiempo haya sido practicada prueba sobre la que sustentar dicha pretensión, habiendo sido incluso el resultado de la analítica de orina que obra a los folios 527 y 528, negativo al consumo de la sustancia investigada, por lo que no ha quedado acreditado que el referido acusado tuviera parcialmente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su dependencia a cocaína, a la fecha de los hechos.

Por el resto de los coacusados, no ha sido alegada la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de tipo alguno.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena y por aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6ª del Código Penal , al no concurrir en ninguno de los acusados circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de tipo alguno, procede la imposición a cada uno de ellos, salvedad hecha del principal encausado, al que después nos referiremos, de la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), que es el valor de la droga intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago de la misma, al no tratarse de actos aislados de tráfico de cocaína sino que, los acusados habían hecho de éste su modo de vida.

Con respecto al abastecedor de sustancia ilícita de todos ellos, Cirilo , procede la imposición de cinco años de prisión más multa proporcional de quince mil setecientos cuarenta y un euros (15.741 E), con las accesorias legales correspondientes, a todos ellos, por entender que tenía un mayor dominio del hecho al actuar el resto de los implicados a merced de la droga que él les suministraba y en la mayoría de las ocasiones bajo sus instrucciones.

SÉPTIMO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a todo culpable de un delito o falta, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por séptimas partes iguales, así como, procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas a la acusada, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en ninguno de ellos a las siguientes penas:

1) Cirilo , nacido en la localidad colombiana de Sevilla Valle, el 2 de diciembre de 1959, de Álvaro Antonio y Nubia, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, a la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E);

2) Teodora , con NIE NUM001 , nacida en Tulúa Valle, Colombia, en 14 de abril de 1971, de Juan José y María Fabiola, sin antecedentes penales, la pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ;

3) Amelia , con DNI NUM002 , nacida en Guadalagrande, Colombia, en 5 de mayo de 1970, de Álvaro Antonio y Nubia, prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ;

4) Jesús , con DNI NUM003 , nacido en Ibiza, Illes Balears, en 25 de junio de 1961, de Antonio y Catalina, sin antecedentes penales la pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ;

5) Victorino , natural de Colombia, donde nació en 11 de septiembre de 1967, de Tomás y Blanca, con NIE NUM004 , sin antecedentes penales la pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ;

6) Pedro Jesús , con NIE NUM004 , súbdito Ecuatoriano, nacido en la localidad de Jipijapa, en 18 de diciembre de 1979, de Alfredo y Victoria, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y

7) Anton , natural de Ibiza, Illes Balears, donde nació en 17 de mayo de 1985 de Juan y Ana, con DNI NUM005 , una pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa proporcional de cinco mil doscientos cuarenta y ocho euros (5.248 E), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Se condenan a todos ellos al abono de las costas procesales por séptimas parte iguales.

Se acuerda, el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le fuere computable o hubiere sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante este Tribunal en el plazo de cinco días hábiles a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Magistrada Ponente Sra. Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial, Doy fe.-